Метаморфозы права. Право и правовая традиция. С. П. Шевцов
быть показано, сказано, изречено» еще не показано, не сказано и не изречено. Как установление оно существует в миропорядке (не трансцендентном, а имманентном), но оно должно быть выделено в связи с данными обстоятельствами и сформулировано. Вот эту связь-отношение-отсылку частного случая к миропорядку и обозначает, по моему мнению, ius[100]. Поэтому и существует столько разновидностей: ius privatum, ius augurium, ius belli, ius militare, ius publicum, ius honorarium, ius humanum, ius gentum, ius civile, ius divinum и др., включая ius naturale. Подобное разнообразие никак не может быть применено ни к fas (оно одно), ни к lex (которых может быть несколько, но их перечень будет исчерпывать все позитивное право, в то время как относительно ius возможно бесконечное число образований, в том числе – включающих предыдущие, например: ius scriptum (‘писаное право’) – ius non scriptum (‘неписаное право’).
Указание на отношение к миропорядку и истолкование его объясняет множество значений этого термина – это отчасти и противопоставление как обычаю (произвольному), так и нравственности, следование ему как традиции (когда он соответствует), это отличие от религии и вместе с тем следование ей, это правомочие, субъективное право и одновременно оно может иметь объективный характер (данное мне свыше предназначение), это писаный закон и одновременно неписаный и еще многое другое. И тем не менее в своей глубине значение, по сути, остается одним и тем же: проявление божественного миропорядка здесь и сейчас. Поэтому прав Д. Макдауэлл, когда пишет, что «право – формальное выражение человеческой веры о правильном и ошибочном поведении»[101], но он все же не договаривает до конца, так как остается неясным основание для различения этих форм поведения, а значит, оказывается выпущенной из виду как раз сама онтологическая база права.
Указание на связь права с миропорядком часто используется исследователями, когда речь идет о мире средневековом[102], но крайне редко, когда речь идет об античном праве[103]. Иногда на это указывают в связи со стоиками, но никак не в связи с ранними этапами становления права, что же касается стоиков, то для них подобное утверждение требует определенного уточнения: право не непосредственно выводится из миропорядка, а через общий элемент (некое подобие «логической формы» у Витгенштейна) – разум. А это очень существенно меняет положение дел как для права, так и для миропорядка. Но представления о греческом и римском миропорядке существенно отличались от средневекового хотя бы в том, что для Средневековья устроителем порядка и права являлся христианский Бог. Для античного периода боги сами в значительной мере подчинялись праву, и можно привести немало примеров того, как боги склоняли голову перед законом. Видимо, этот закон римляне и называли fas.
При всех указанных нюансах различий между Грецией и Римом, сам факт подобной связи права с миропорядком и значение этой связи остаются общими для обеих культур. И вместе с тем эти две правовые системы носят принципиально разный характер, так как «здесь и сейчас» понимаются ими по-разному. И для греков, и для римлян на другой стороне выявляемого правом отношения находится община. Но греки понимают ее прежде всего как
Ср.: «…Можно с большой долей вероятности констатировать, что право (ius) понималось в древнейшем Риме как божественная воля, которую люди должны были услышать и правильно понять. (…) Таким образом, древнейшее значение термина ius, примиряющее две представленные выше этимологические интерпретации, будет чем-то вроде “божественная воля”, “предписание, приказ бога”» [Кофанов, 2003].
[McDowell, 1978, p. 8]. Это определение – не что иное, как перефразированное определение права Ульриана: (jus) est ars boni et aequi (право есть искусство доброго и справедливого) [D., 1.1.1 pr. 1].
См., например: [Tellenbach, 1948, р. 21–22].
Мне, по сути, известен только один пример: [Weinreb, 1987], но он пользуется другими терминами.