Международное частное право. Наталия Ерпылева
отметить существенную особенность формулировки оговорки о публичном порядке в российском праве. Речь идет о том, что не само иностранное право как нормативный комплекс, а его применение (точнее – правовые последствия его реализации) не должно противоречить публичному порядку России. Кроме того, данная формулировка предполагает противоречие публичному порядку не иностранного права в целом, а лишь отдельной применимой правовой нормы.
Вопрос, который логически следует из любой формулировки о публичном порядке, состоит в том, что необходимо понимать под термином «публичный порядок». Законодательного определения публичного порядка не существует, и только доктрина МЧП и судебная практика дают общее представление об объеме его содержания[130]. Суммируя высказанные по этому поводу точки зрения, можно утверждать, что под публичным порядком понимается некая совокупность политических, экономических, моральных и правовых принципов, существующих в данном государстве. Однако правоприменительная практика разных государств имеет неодинаковые подходы к установлению объема и элементов содержания оговорки о публичном порядке[131].
По мнению Д. В. Афанасьева, оговорка о публичном порядке исключает применение отдельных норм иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма или которое в качестве применимого избрали стороны. Цель оговорки о публичном порядке – ограничить действие определенной нормы иностранного права, но не иностранного права в целом. Подобного рода ограничение, вытекающее из оговорки о публичном порядке, является необычным, скорее исключительным, отступлением от общих подходов, сложившихся в сфере МЧП. Эта особенность использования оговорки о публичном порядке специально подчеркивается в российском законодательстве: на ее применение только в исключительных случаях указывается в ст. 1193 ГК РФ. Другой особенностью категории «публичный порядок» является отсутствие ее законодательного определения.
В законодательстве многих стран вместо понятия «публичный порядок» или наряду с ним используются другие понятия: «основы правопорядка», «основные правовые принципы», «публичные интересы», «основные ценности», «конституционный порядок» и пр. В российском законодательстве, в ст. 1193 ГК РФ и ст. 167 СК РФ, в качестве синонима понятия «публичный порядок» используется понятие «основы правопорядка», в ст. 169 ГК РФ – понятие «основы правопорядка и нравственности», а в АПК РФ (п. 3(2) ст. 233, п. 3(2) ст. 239, п. 2(1) ст. 256) и Федеральном законе «О третейских судах в Российской Федерации» (абз. 3 п. 2 ст. 42) – понятие «основополагающие принципы российского права». Таким образом, например, вывод о несоответствии сделки основам нравственности есть вывод о несоответствии этой сделки одному из аспектов публичного порядка. Характерной чертой публичного порядка является тот факт, что обычно ни законодательство, ни международные договоры не устанавливают перечня
Именно неопределенность содержания понятия «публичный порядок» в истории развития российской доктрины МЧП привела крупнейшего исследователя М. И. Бруна к выводу о том, что категория «публичный порядок» совсем исчезнет из отрасли международного частного права как ненужная и бесполезная в силу замены ее более определенными специальными, «узконаправленными» конфликтными (т. е. коллизионными – в современной терминологии) нормами. По мнению ученого, ordre public предстоит не жизнь, а гибель (см.:
Высший Арбитражный Суд РФ на основании рассмотренных арбитражными судами дел в Информационном письме от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» сформулировал следующее определение понятия