Избранные труды. Том 2. Уголовное право. А. Э. Жалинский
конституционные права личности, включая ее статус. При этом важно подчеркнуть, что уголовное право легитимирует именно насилие от имени государства, но не органов государственного управления, не власти исполнительной, а власти, действующей от имени государства, т. е. судебной.
Легитимация насилия осуществляется путем объявления его вынужденным ответом на поведение субъекта, что, разумеется, требует развернутого обоснования в законе и уголовно-правовой мысли. Регламентация насилия имеет многосторонний характер. Уголовное право объявляет его наказанием или иной уголовно-правовой мерой, но всегда выделяет его как особый правовой институт. Оно определяет основания применения насилия, повышая уровень противоправности поведенческих актов, устанавливает содержание и границы насилия, возможности отказа от него. Смысл и юридические конструкции уголовного права формируются потребностью в насилии путем наказания или иного регламентированного воздействия и определяется им. Там, где общество может обойтись без насилия, нет необходимости в уголовном праве, поэтому практически любое изменение уголовного законодательства влечет изменения в объеме и содержании права на применение насилия. Соответственно неотъемлемой составляющей уголовного права является регламентация видов, объема, возможностей дифференциации наказания именно как насилия личностного, т. е. связанного с государственным упреком в адрес личности.
Современное законодательство позволяет применять насилие и на основе административного права. Однако зона собственно личностного насилия в административном праве сужается; возможно, оно исчезнет, так же как исчезли долговые тюрьмы.
Направленность на объявление упречными (запрещение) отдельных видов деяний как общественно опасных. В немецкой уголовно-правовой литературе высказано профессором К. Роксином мнение о том, что предписание не относится к уголовному праву лишь потому, что оно регламентирует нарушение веления или запрета; это делают также гражданско-правовые или административно правовые предписания[18]. Действительно, не всякий запрет обязательно является уголовно-правовым и описывает уголовно наказуемое деяние. Но уголовное право предназначено для того и приспособлено к тому, чтобы устанавливать специфические запреты, формальные отличия которых бесспорны, а материальные не всегда найти просто. Деяние должно быть запрещено при наличии таких оснований, так и таким образом, чтобы объявить его общественно опасным и обосновать меры уголовно-правового характера за его совершение. Поэтому существенной чертой уголовного права является определение и обозначение деяний как принципиально отличающихся от иных противоправных деяний в соответствии с признаками ст. 14 УК РФ. Это принципиально, поскольку легитимирует, по мнению ряда специалистов, последующее наказание как денунциацию, мягко говоря, снижение статуса[19]. Центральными здесь, вероятно, являются
См.: