Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
aún mayores son las dificultades para llegar a una definición clara de lo que significa una joint venture transnacional. El margen de imprecisión jurídica con que trabajaremos será siempre muy amplio.
El autor argentino Enrique Zaldívar (1989) afirma, de forma atinada, que la “joint venture no es propiamente un tipo jurídico, sino un mecanismo para la ejecución de ciertas negociaciones mercantiles, industriales, financiera, etc.”. Más adelante, el autor agrega que el término joint venture “tiene un significado inicial que no coincide necesariamente con el significado jurídico. Se emplea para designar la asociación de empresas de distintos países, quienes que unen sus capitales o sus técnicas para el desarrollo de un proyecto” (p. 20).
La doctrina se ha esforzado intentando definir la joint venture transnacional o internacional con la percepción de que esta definición deberá ser, necesariamente, más amplia que la americana. Sin embargo, esta tarea no ha sido fácil frente al margen de imprecisión inherente a las peculiaridades de las relaciones económicas internacionales.
De ese modo, mientras persistan las imprecisiones en la definición clara de joint venture aplicada a todas las legislaciones, es mejor no correr el riesgo de inmovilizar esta figura en alguno que otro instituto de derecho interno (nacional) conocido. Lo más indicado es tener presente que las joint ventures son mecanismos de cooperación entre empresas y que no poseen una forma específica debido su origen y carácter contractual: es portadora de una naturaleza asociativa (repartición de medios y riesgos) y puede presentar objetivos y duración limitados o ilimitados.
Luiz Olavo Baptista y Pascal Durand-Barthez destacan, en su obra de gran valor, “que no se incluye la característica de división de lucros, tal como fue insertada en la definición americana de joint venture, recordando que tal exclusión sirve para dejar abierta la posibilidad de asociaciones en las que el lucro es intermediado” (1986, p. 20).
Esto parece estar ampliamente ilustrado por los acuerdos que crean una unidad común de fabricación. También pueden establecerse centros comunes de investigación o servicios como las centrales de compra. Se lucra con la economía que podrá resultar de la asociación y con la reducción de costos que deberá ser vigilada. Baptista y Durand-Barthez recuerdan algunos ejemplos como “la Autolatina y la Française de Mécanique, filiales comunes de las empresas Renault y Peugeot” (1986, p. 26).
Por lo tanto, a nuestro juicio, la metodología más adecuada para abordar esta temática es comprender este tipo de asociación empresarial por medio de un abordaje menos jurídico y más económico-empresarial.
Así, pasaremos a analizar los diferentes tipos de joint ventures que encontramos de modo más frecuente en la práctica internacional de los negocios.
Si partimos de los tipos de joint ventures conocidos en Estados Unidos, donde se originó esta modalidad de asociación entre empresas en el campo de las operaciones comerciales internacionales en general, cuando se juntan socios nacionales y extranjeros, podemos tener dos modalidades de joint ventures, las que pasaremos a examinar.
5.2 Equity joint ventures y non equity joint ventures
En relación a la participación financiera de los co-ventures, las joint ventures pueden ser de dos tipos:
a) Equity joint ventures: implica la asociación de capitales.
b) Eon equity joint ventures: no hay contribución de capitales.
5.3 Corporate y non corporate joint ventures
Desde el punto de vista formal, las joint ventures pueden ser:
a) Corporate joint ventures: asociación de intereses que concibe una persona jurídica (sociedad-empresa).
b) Non corporate joint ventures: asociación de intereses que concibe una persona jurídica (es únicamente contractual).
Las joint ventures más comunes en Asia, América Latina, África y Europa Oriental son aquellas en las que los riesgos financieros son compartidos y las decisiones se ejecutan a través de la participación conjunta de capitales en una empresa común. Este tipo de asociación, según la definición de Olavo Baptista y Sierralta Ríos (1992, p. 186), es la equity corporate joint venture.
La non corporate joint venture o joint venture contractual, como es conocida en Brasil, se caracteriza por ser una asociación de intereses en la que los riesgos son compartidos; no obstante, no se concibe una persona jurídica autónoma a la de los co-ventures y, en general, no existe contribución de capitales. En estas asociaciones, no se forma una sociedad conjunta con personalidad jurídica distinta a la de los co-ventures, en la que los socios poseen acciones de capital proporcionales a la inversión realizada.
Las empresas contractuales son las non corporate joint ventures del derecho americano. En los países socialistas, esa modalidad de joint venture es bastante utilizada, tomando en cuenta su naturaleza o vía de regla, que puede ser temporaria o específica.
La distinción entre las joint ventures societarias (corporate) y las no societarias (non corporate) se produce porque en la primera se verifica la existencia de elementos específicos del contrato de sociedad, especialmente:
a) La contribución con la que los participantes posibilitan la ejecución en conjunto del proyecto o la operación.
b) La repartición de los lucros y pérdidas.
c) El interés común de los participantes para que la asociación alcance sus objetivos; por ese motivo, ejercen y controlan la gestión del emprendimiento.
Alfredo Lamy Filho y José Luiz Bulhões Pedreira (1992) definen la joint venture como una forma societaria (corporate) en los términos siguientes:
Es el contrato de sociedad entre dos o más empresarios, que se obligan a reunir esfuerzos y recursos con el fin de ejercer en conjunto la función empresarial en determinado emprendimiento económico o empresa. Por lo tanto, son dos las diferencias que lo caracterizan como especie de contrato de sociedad: (a) los contratantes son empresarios – personas naturales o sociedades empresariales, y (b) el contrato es el instrumento para que los contratantes ejerzan la actividad empresarial. (p. 363)
Le Pera (1984) explica que la elección de la corporate joint venture
depende de varios factores, principalmente de la naturaleza del proyecto y de las características de la legislación aplicable a esa sociedad. Si el proyecto necesita una inversión significativa en bienes de activo fijo (plantas, equipamientos), cuya amortización deberá realizarse de manera más o menos lineal, en el transcurso de un periodo prolongado, la creación de una sociedad ad hoc no es solamente recomendable, sino que, en algunos casos, es probablemente necesaria. Un caso típico es la instalación y operatividad de una planta industrial, específicamente de manufacturas. (p. 84)
En relación con los instrumentos jurídicos de la corporate joint venture, Lamy Filho y Bulhões Pedreira (1992) enumeran como mínimos los siguientes:
(a) un contrato designado como acuerdo básico, contrato cuadro, contrato de inversión o expresiones semejantes, que funciona como instrumento-matriz en el que son definidas las condiciones básicas del negocio y los demás instrumentos a ser firmados; (b) el estatuto social de la compañía existente o a ser constituida; (c) un Acuerdo de Accionistas que contenga consideraciones no reguladas por el estatuto; y verifique el objeto y las peculiaridades de la joint venture; además, puede incluir contratos de abastecimiento de tecnología o insumos, de prestación de servicios, de administración o comercialización, de préstamos, de compra de productos, etc. (p. 34)
En lo que respecta al poder de control en las joint ventures, debemos recalcar el hecho de que esta noción es incompatible con la de emprendimiento común. Lamy Filho y Bulhões Pedreira (1992) son enfáticos al referirse sobre este tema:
en la joint venture todo es diverso