Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 31-34. С. Трушников
6. Aufl., Rn. 32.23; Fricke in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., §22 KUG Rn. 26).
28 Вопрос о том, используется ли изображение для рекламы, то есть в коммерческих целях, определяется с позиции рядового читателя [Durchschnittsleser] (ср. решение ФВС Германии от 14 марта 1995 – VI ZR 52/94, WRP 1995, 613 [juris Rn. 12]). В частности, вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на изображение лица происходит, если использование изображения направлено на применение рекламной и изобразительной ценности [Werbe- und Imagewert] лица, например, когда его личность используется с маркетинговой целью для привлечения внимания к печатной продукции (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 – Playboy am Sonntag). Однако достаточным, пусть даже при незначительной степени вторжения, будет также являться наличие простой направленной рекламы [Aufmerksamkeitswerbung], когда внимание наблюдателя направляется на рекламируемый продукт (ср. решение ФВС Германии от 29 октября 2009 – I ZR 65/07, GRUR 2010, 546 Rn. 19 f. = WRP 2010, 780 – Der strauchelnde Liebling, mwN).
29 Принципы, разработанные для оценки использования изображения в рамках рекламных объявлений, равным образом действуют в отношении изображений, используемых в публикациях (в том числе) в целях собственной рекламы (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 – Playboy am Sonntag). Так, использование изображения известного лица на заголовке газеты в силу рекламной функции заголовка становится вторжением в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение. Данное правило действует и в том случае, когда изображение связано с публикацией о лице (ср. решение ФВС Германии от 11 марта 2009 – I ZR 8/07, GRUR 2009, 1085 Rn. 28 = WRP 2009, 1269 – Wer wird Millionär?; решение ФВС Германии от 18 ноября 2010 – I ZR 119/08, GRUR 2011, 647 Rn. 36 = WRP 2011, 921 – Markt & Leute).
30 б) суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что (атипичное) использование изображения для информационной приманки («кликбейта») необходимо квалифицировать в качестве коммерческого/рекламного. В данном случае речь идет не просто о публикации об истце, а об осознанном использовании привлекательности личности истца и тем самым рыночной ценности его изображения в коммерческих целях в форме генерирования обращений к сайту ответчика, когда вообще не имеющая отношения к истцу публикация ответчика фактически касается болезни другого ведущего. Вопрос о том, используется ли изображение в рекламных целях, разрешается с позиции рядового читателя. При этом не имеет значения, что изображение истца используется не в форме классической рекламы, а в качестве подготовленного редакцией «тизера», по ссылке через который – пусть и через третье лицо – читатель направляется к публикации. По общему правилу, принципы, разработанные для оценки использования изображения в рамках рекламных объявлений, действуют соответствующим образом и в отношении рекламы в СМИ собственной продукции. Подлежащая оплате коммерческая реклама присутствует в тех случаях, когда внимание читателей направляется на печатную продукцию, как по настоящему делу. Тем самым одновременно это косвенно нацелено