Derecho penal de principios (Volumen II). Yvan Montoya

      Prólogo

      1. Me formé como penalista en los años 80. En aquellos tiempos no tan lejanos preocupaba sobre todo afinar y hacer consistente la teoría jurídica del delito y por ello los jóvenes investigadores acudíamos cuasirreligiosamente a beber de las fuentes de la sofisticada doctrina alemana. Aprendimos mucho e hicimos mucha gimnasia mental, aunque no siempre advertimos una cierta sacralización de los elementos del delito desvinculada de su origen: no siempre advertimos que un delito no era per se una acción, típica, antijurídica y culpable, sino que debía serlo a partir de una determinada concepción de la justicia que debía a su vez ser explicitada. Todavía hoy sorprende que a algunos autores les preocupe la responsabilidad penal de las personas jurídicas porque falte en ellas la acción, la imputabilidad o el dolo, y no porque sea injusta: porque sea lesiva de los valores básicos que encarnan nuestros principios penales. No va tan desencaminada esa conocida afirmación del profesor Zugaldía de que, si la responsabilidad penal de las personas jurídicas no encaja con la teoría del delito, peor para la teoría del delito.

      Creo que los tiempos han ido cambiando para bien en la formación de nuestros penalistas. Cada vez se presta más atención a la política criminal, a las bases axiológicas del ordenamiento penal, a la justicia como manera de entender y mejorar el ordenamiento penal. Esa atención, con un fruto sobresaliente, es la que encontrará usted, lector, con el excelente libro que tiene ahora en sus manos o en su pantalla.

      2. “Los principios penales fundamentales” del profesor Montoya constituye una reflexión incisiva y práctica sobre tres principios fundamentales del Derecho Penal: los de legalidad, proporcionalidad y culpabilidad.

      La incisividad la consigue porque parte de lo abstracto. El profesor Montoya no se permite avanzar en su camino de disección principial sin preguntarse seriamente qué es un principio fundamental, y aquí acoge la concepción alexyana del principio como mandato de optimización, y cuál es su relación con la moral, y aquí no cabe sino estar de acuerdo con su sensata conclusión de que “en tanto mandatos o prohibiciones con textura más abierta y orientada a fines (ethos), contienen una dimensión moral”. Y es que, “en una concepción pospositivista del derecho, no es posible aceptar la tesis de una separación entre derecho y moral. Al contrario, reconocemos una relación necesaria entre derecho y moral”. Dialoga al respecto y se opone en este este punto al constitucionalismo garantista de Ferrajoli. La pulcritud en la exposición de las tesis del gran filósofo del Derecho italiano no le impide nuevas controversias con sus postulados, como el temor al poder discrecional del juez a partir del razonamiento ponderativo; temor que no repararía suficientemente en la “estructura muy bien determinada” que procura el principio de proporcionalidad.

      Lo que acabo de describir puede fundar el temor de que la lectura del libro va a ser una excursión por el cielo de los conceptos, aburrida para los menos amantes de lo abstracto. No es así. Hay cielo —calidad— y hay conceptos, pero un afán constante de aplicarlos a cuestiones concretas de justicia penal. Así, en la obra de Yvan Montoya encontrará reflexiones sobre la legitimación de la eutanasia pasiva, sobre el caso Montesinos y la plausabilidad del concepto de funcionario de facto, sobre la criminalización de las relaciones sexuales consentidas con adolescentes mayores de catorce años, sobre la adecuación al principio de culpabilidad de los delitos calificados por el resultado