Justicia de papel. Fabio Núñez del Prado
con la contraparte o el tribunal arbitral. Y aunque fuese a pedido de la contraparte, los árbitros suelen ser reacios a emitir una orden de revelación del litigation funding agreement.
Eventualmente los términos y condiciones del litigation funding agreement podría llevar a concluir que la verdadera parte —en realidad— es el fondo y no el demandante, sobre todo si tiene derecho a una alta proporción de la condena esperada y si se pactaron en su favor derechos que directa o indirectamente le otorgan control sobre el demandante, los abogados o el claim mismo. De darse el caso, esto podría contravenir normas imperativas o de orden público. Si de alguna manera el litigation funding agreement es nulo, esto podría afectar el desarrollo del arbitraje. Incluso, y aunque existan serias dudas al respecto, se discute sobre la posibilidad de extender el arbitraje al fondo —como si fuera un no signatario— para hacerlo responsable por los costos del arbitraje en caso el demandante pierda (Scherer y Goldsmith, 2012b, p. 660-661).
En segundo lugar, entre los recientes casos que favorecen el desarrollo del third party funding litigation en el arbitraje es el caso Essar v. Norscot (2016) resuelto por la High Court of Justice43, que ha sido objeto de numerosos comentarios tanto en favor como en contra44. Este fue un arbitraje ICC con sede en Londres y resuelto por el árbitro único Sir Philip Otto, el cual consideró que el litigation funding agreement del demandante era un costo que debió asumir para poder presentar su claim, y, en consecuencia, reembolsable por la parte perdedora. El demandante recibió cerca de £ 650,000 del fondo y prometió pagar el triple (300%) o el 35% de la condena por daños, el que sea mayor. El árbitro único consideró que todo este monto debía reembolsarse (Hodgson y Campbell, 2018, p. 420-421).
La base legal que sustentó la decisión del árbitro único fue el artículo 59(1)(c) Cost of arbitration del Arbitration Act 1996, el cual señala que “(1) References in this Part to the costs of the arbitration are to (a) the arbitrators’ fees and expenses, (b) the fees and expenses of any arbitral institution concerned, and (c) the legal or other costs of the parties”. Como el párrafo (c) es lo suficientemente amplio cuando se refiere a “the legal or other costs of the parties”, el árbitro único consideró que el costo del financiamiento era un costo del arbitraje, y, por ende, reembolsable. Posteriormente, Essar cuestionó el laudo ante una corte comercial alegando que el árbitro único se había excedido en sus poderes. Sin embargo, la corte confirmó el laudo (Andrews, 2018, p. 246). En efecto, la corte señaló que “(…) as a matter of language, context and logic, it seems to me that ‘other costs’ can include the costs of obtaining litigation funding (…) such litigation funding costs falls within the arbitrator’s general cost discretion” (Benatti, 2019b, p. 173).
Debemos advertir que lo resuelto por la High Court of Justice tiene ciertas particularidades a tener en cuenta que pueden limitar su aplicación a casos futuros. Essar tuvo una conducta reprochable frente a Norscot, y como tal, se consideró que su conducta empujó a que Norscot tenga que asumir el costo del financiamiento para presentar su claim. Pareciera que la intención de la High Court of Justice fue imponer una sanción contra Essar similar a los punitive damages, sea por la gravedad de la conducta que generó el daño demandado o por su actuación procesal oportunista y maliciosa.
De manera general, se considera que el third party funding litigation permite el acceso a la justicia judicial o arbitral al presentarse como una novedosa fuente de financiamiento de litigios45. En efecto, esta fuente de financiamiento ha aumentado el número de litigios en USA (Rubin, 2011). Esto no necesariamente quiere decir que se promueva la interposición de demandas oportunistas o maliciosas (Benatti, 2019b, p. 162-163), pues si el fondo hace su trabajo solo financiará claims con alta probabilidad de victoria para así recuperar la inversión, obtener una ganancia y repartirla entre los inversionistas del fondo. La existencia del fondo puede cumplir un efecto disciplinador para evitar el financiamiento de claims que no tengan sentido.
A diferencia de los contingent fees, este acceso a la justicia no se limita en socorrer al más débil, sino en otorgar recursos a aquellas partes sofisticadas que prefieran optar por una estructura de financiamiento que le permita manejar mejor sus recursos actuales. De manera global, se puede observar que el third party funding litigation ha ingresado allí donde los contingent fees no llegaban. Un estudio de abogados podría llevar varios casos a su propio costo, pero no muchos casos grandes y complicados (Abrams y Chen, 2013, p. 1078-1079). Por el contrario, un fondo, con mayores recursos, se encuentra en mejor posibilidad de financiar este tipo de litigios, sobre todo si puede interactuar tanto con el cliente como con el abogado, y de esta manera, ser una “quasi-parte” del litigio.
Sin embargo, y a pesar del desarrollo del third party funding litigation, existen fuertes críticas al empleo de esta fuente de financiamiento para —si se quiere decir de alguna manera— destrabar aún más el mercado de los litigios. Por un lado, no debería admitirse en aquellas áreas de por sí ya litigiosas (como productos defectuosos) (Rubin, 2011, p. 682-685), y por el otro, los financistas —en realidad— buscan financiar litigios en donde el riesgo sea el menor y el retorno el mayor posible, independientemente que esto pueda permitirle a algún demandante el acceso a la justicia, lo cual genera ineficiencias en el camino (Richey, 2013).
3.4. Punitive damages
3.4.1. El debate sobre los punitive damages en el derecho comparado
Un debate tradicional —que debería dejar de serlo— en el Civil Law es la compatibilidad de la función punitiva con la responsabilidad civil (Fernández Cruz, 2019, p. 168-169), en específico sobre la admisión de los punitive damages.
La visión tradicional de la responsabilidad civil considera que la misma cumple una principal —y a veces pareciera única— función compensatoria. La misma no tendría una función punitiva. En todo caso se reconocería una función disuasiva (deterrence) de carácter secundario y subordinado a la compensación.
Con el paso de los años, se empezó a prestar mayor atención a la disuasión de los daños (Calabresi, 1970). Mejor evitar el daño que tener que compensarlo. Este fue el puente de entrada de la función punitiva. Si se quiere evitar la comisión de daños, es necesario reforzar la disuasión, y con la sola compensación ello no es posible. Desde que se empezaron a identificar diversas situaciones en donde la compensación del daño resultaba insuficiente, se empezó a requerir mayor severidad en las condenas dinerarias contra los demandados, y esto, finalmente, se materializó en la imposición de castigos que tomaron la forma de punitive damages.
Los punitive damages tienen las siguientes características originales: (1) se trata de una sanción o pena, (2) cuyas principales funciones son la punición y disuasión, (3) de origen anglosajón, (4) que se otorga, de manera general, ante la comisión de una conducta particularmente reprochable del demandado, (5) que tiene una naturaleza híbrida (quasi-criminal) al ser una sanción privada (por otorgarse en un juicio privado) pero que persigue fines tanto privados como públicos, (6) que se otorga a solicitud del privado, (7) que se paga en favor del demandante solicitante, y (8) cuya cuantía puede ser impredecible.
¿Cuál es el problema de los punitive damages desde una perspectiva comparada? Que muchas de sus características originales se consideraron como incompatibles con la tradición jurídica del Civil Law, en especial, por lo siguiente: (1) la responsabilidad civil en el Civil Law es estrictamente compensatoria, siendo la función punitiva extraña a ella; (2) rige la regla de la reparación integral del daño (réparation intégrale), de manera que el demandante debe recibir una condena dineraria que cubra al daño sufrido, ni más ni menos (réparer le dommage, tout le dommage, mais rien que le dommage); y (3) la prohibición del enriquecimiento indebido impide que la víctima, con ocasión de su propio daño, reciba un monto dinerario que le represente una ganancia, esto es, que sea supra-compensatorio.
En principio, podría asumirse que los punitive damages tienen grandes barreras de acceso al Civil Law en virtud de sus características originales. Sin embargo, el concepto de punitive damages es uno dinámico y ha ido evolucionado en el tiempo de tal manera que actualmente se ha convertido en una figura más digerible para la tradición civilista (García Long, 2019d).
En contraposición a las características originales, ahora los punitive damages: (1) pueden otorgarse solo ante supuestos específicos