Delitos contra la administración publica (Título XV). Cesar Augusto Otálvaro Sánchez
137. –Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 32. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.
Art. 138. –Modificado. L. 190/95, art. 20. Peculado por extensión. También incurrirá en las penas previstas en los Artículos anteriores, el particular que realice cualesquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes: 1. Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cualquier título de éste. 2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia perteneciente a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales.
Art. 139. –Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el Artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte.
Se trataban, dentro de esta sede, las siguientes descripciones comportamentales:
1. Artículo 125 de la Ley 488/98, que disponía:
“Responsabilidad penal por no consignar los valores recaudados por concepto de sobretasa a la gasolina y al ACPM. El responsable de las sobretasas a la gasolina motor y al ACPM que no consigne las sumas recaudadas por concepto de dichas sobretasas, dentro de los quince (15) primeros días calendario del mes siguiente al de la causación, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. Igualmente se le aplicarán las multas, sanciones e intereses establecidos en el Estatuto Tributario para los responsables de la retención en la fuente. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración municipal, departamental, distrital o nacional de la cual sean contribuyentes, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este Artículo recaerán en el representante legal. En caso de que los distribuidores minoristas no paguen el valor de la sobretasa a los distribuidores mayoristas dentro del plazo estipulado en la presente ley, se harán acreedores a los intereses moratorios establecidos en el Estatuto Tributario para los responsables de retención en la fuente y a la sanción penal contemplada en este Artículo. PAR. –Cuando el responsable de la sobretasa a la gasolina motor y/o al ACPM extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
2. El Artículo 139A, referido al indebido destino de recursos para el estímulo o beneficio de explotadores y comerciantes de metales preciosos:
Adicionado. L. 366/97, art. 5º. El servidor público y/o empleado oficial que destine recursos del tesoro para estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona a los explotadores y comerciantes de metales preciosos con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrirá en prisión de dos a diez años, en multa de cien a quinientos salarios mínimos mensuales y quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas. Así mismo, en la sentencia se ordenará reintegrar a favor del tesoro público las sumas pagadas. En la misma pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los recursos del tesoro o quien declare producción de metales preciosos a favor de municipios distintos al productor.
3. El Artículo 665 del Estatuto Tributario consagraba lo relacionado con sanciones a retenedores y responsables de impuestos, en texto del siguiente tenor:
Adicionado L. 383/97, art. 22. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este Artículo, recaerán sobre el representante legal. PAR. 1º –El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo. PAR. 2º –Lo dispuesto en el presente Artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
1.4. Clases de peculado en la regulación actual
En el vigente Código Penal se elimina el peculado por error ajeno, que pasó a ubicarse como un atentado contra el patrimonio económico, a través del tipo penal de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (Art. 252) con una circunstancia de mayor punibilidad cuando el sujeto activo sea un servidor público de acuerdo con lo establecido en el numeral 9 del Artículo 58, e igualmente se eliminó el peculado por extensión, que pasó a ser un abuso de confianza calificado, al tenor de lo establecido en los numerales 34 y 4 del Artículo 2505. Como el tipo penal de abuso de confianza únicamente admite la modalidad dolosa, puede decirse que se despenalizó el otrora peculado por extensión culposo.
En consecuencia, subsisten 4 formas de peculado, a saber: por apropiación (397), por uso (398) con la despenalización de la utilización indebida de trabajo o servicios oficiales que pasó a ser una falta disciplinaria, culposo (400) y por aplicación oficial diferente (399). Este último tipo penal fue reformulado exigiéndose para su estructuración que la conducta se realice en perjuicio de la inversión social o de los salarios y prestaciones sociales de los servidores o del sistema de seguridad social integral6.
Aunque no se compadecen propiamente con la estructura del peculado, nuestro legislador ha incluido dentro del capítulo primero del título XV, los tipos penales de omisión de agente retenedor o recaudador (402), destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos (403), y el fraude a subvenciones (403A), adicionado por el Artículo 26 de la Ley 1474 de 2011.
1.5. Objeto jurídico y materialización de la antijuridicidad
En relación con el objeto jurídico7, en el peculado debe distinguirse entre un objeto jurídico genérico y un objeto jurídico específico, mientras el primero se encuentra representado en el interés público por el normal funcionamiento de la administración pública; el segundo, esto es, el objeto específico de la tutela penal, está constituido por la seguridad de los bienes pertenecientes a la administración pública y el deber de fidelidad del funcionario hacia el patrimonio público.
Al tenor del