Disrupción tecnológica, transformación y sociedad . Группа авторов
por cosa y bien, para sustentar cierta naturaleza sui géneris que, desde las nociones constitucionales, logra concretar la categorización jurídica de las figuras autónomas e independientes que se presentan como ejemplo de aplicación práctica en los datos personales, los criptoactivos y los llamados metaversos de los videojuegos.
En tal sentido, la investigación reflexiona respecto de la importancia de adecuar el desarrollo conceptual de las tecnologías emergentes al marco de la cuarta revolución industrial, para que el ordenamiento jurídico se encamine a la adecuación normativa de estas nuevas categorías sui géneris, por no coincidir con ninguna de las figuras jurídicas existentes. De acuerdo con ello, no se pretende abordar en detalle las nuevas categorías jurídicas propuestas, sino propiciar una suerte de solución de adecuación normativa, con el objetivo de que estos aparentes vacíos jurídicos encuentren solución mediante la aplicación de métodos de integración jurídica.
Al estudiar el fenómeno de la transformación digital es recurrente que se involucren derechos, cosas o el patrimonio, como aspectos que se ven claramente impactados en virtud de la relación o el vínculo que se forja entre una tecnología y un individuo. De ahí que se realice una síntesis sucinta del carácter dinámico de la sociedad y la teoría de la constitución viviente, para luego abordar la aparición, evolución y conceptualización de categorías jurídicas concretas y su adecuación al ordenamiento existente.
I. LOS DERECHOS, EL PATRIMONIO Y LAS COSAS
Los ordenamientos jurídicos modernos han reconocido la prevalencia de los derechos fundamentales y la capacidad de las personas dentro de la idea prevalente del Estado social de derecho, de ahí que se les reconozcan a los seres humanos facultades derivadas de la personalidad, la protección de libertades y el respeto por la propiedad. Se trata de un equilibrio que se ha demarcado entre el binomio de derecho y deber, en el que existen libertades, pero también obligaciones que se han expandido a lo largo de la evolución del derecho constitucional.
De allí se deriva el reconocimiento de derechos como “una situación de provecho, ventaja, favor o beneficio para un sujeto individual o colectivo o un segmento poblacional difuso, siempre y cuando tal situación se revele como valiosa” (Chinchilla Herrera, 2009: 38), es decir, se reconoce un derecho cuando un sujeto o colectividad obtiene un beneficio que es reconocido por el Estado.
Sin embargo, la vulgarización del término ha dado lugar a que se pierda precisión respecto de su alcance, en el entendido de que, si bien hay aspectos éticos y sociales en el discurso moral, se requiere una relación jurídica efectiva para que un derecho tenga un alcance de trascendencia jurídica. En tal sentido, la tutela de derechos se da para aquellos que tienen el reconocimiento constitucional o legal; dicho de otro modo, los derechos son aquellos que detentan el carácter subjetivo con un reconocimiento visible en el derecho positivo.
La principal muestra de derechos subjetivos se expone en la Constitución Política de un Estado de Derecho; en ella se advierten derechos y garantías con especial hincapié en la categorización de derechos fundamentales por generaciones. No obstante, el carácter dinámico de la sociedad y la teoría de la constitución viviente han llevado a que esta clasificación se trasforme. Es importante tener en cuenta esta idea de dinamización constitucional, porque la realidad social cambia con mayor frecuencia por el componente altamente disruptivo de las TIC.
Así las cosas, la Constitución Política de Colombia reconoce en su artículo 2.º el compromiso de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, de manera que el Estado debe procurar “el disfrute efectivo de los mismos por parte de los ciudadanos […] ya que tienen una fuerza vinculante directa” (López Cadena, 2015: 56).
Entre los derechos reconocidos en la Carta Política se enmarca el artículo 15, sobre el derecho a la intimidad, al buen nombre, y a su vez, prevé el derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido en bancos de datos y archivos. Este último es una novedad que surge con ocasión de la era de la sociedad de la información, y es agregado en la Constitución con matices que viene a desarrollar la jurisprudencia sobre el denominado habeas data o derecho a la autodeterminación informática.
De forma semejante, el artículo 58 se refiere a la garantía de la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. Mientras que el artículo 61 indica que el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley. Por lo que es claro que la propiedad privada es uno de los valores que defiende el Estado, tanto en su naturaleza de derecho real como intelectual.
En ese orden de ideas, el patrimonio ha sido entendido en la doctrina como una universalidad jurídica compuesta por bienes radicados en una persona y que son susceptibles de estimación económica (Ternera Barrios, 2015); sin embargo en la legislación colombiana no existe un concepto propio de patrimonio, por lo que se debe hacer un acercamiento mediante el análisis de los derechos reales y personales, la prenda general de los acreedores, la forma de adquirir el dominio sobre las cosas y las normas especiales sobre propiedad intelectual. Al final, el concepto de propiedad se ha visto enmarcado por la dicotomía entre los derechos reales y los derechos personales que se venía demarcando desde la antigua Roma, y donde el concepto de propiedad giraba en torno a aquello que se debe, que luego se amplió a aquello que pertenece, dando lugar a una dualidad de especies en el derecho de propiedad (Hinestrosa, 2005).
De ahí que el concepto de propiedad se describa tradicionalmente a través de los derechos reales en los términos del artículo 665 del Código Civil, conforme al cual se describe el derecho sobre una cosa con cargo a ser respetado por todos. Sin embargo, el concepto de cosa y bien ha venido cambiando con ocasión de las TIC, por lo que vale la pena preguntarse si los postulados existentes en materia de derechos reales aplican a los nuevos bienes de la era digital, ya que estos no presentan una connotación exclusiva desde la perspectiva del derecho de propiedad (Ackerman y Enrigue, 2011).
En tal sentido, es menester indicar que se trata de un fenómeno de constitucionalización del derecho civil, en la medida en que estas nuevas cosas caracterizadas por el avance tecnológico tienen el potencial de involucrar derechos fundamentales. Después de todo, debido a las relaciones industriales, el derecho se ha visto afectado, por lo que el fundamento jurídico parte de la Constitución Política como norma de normas, pero también se desglosan elementos fundamentales en el derecho privado (Arévalo Guerrero, 2017).
Los bienes digitales son cosas porque existen en la naturaleza, y a pesar de ser incorporales e imperceptibles, por sus características de acceso técnico en su diseño pueden llegar a ser apropiables. Así mismo, son bienes porque son susceptibles de figurar en el patrimonio de la persona, en razón a que se puede ligar su titularidad a través de metadatos o autenticaciones electrónicas. Incluso si el titular no es identificable, se entiende comprendido dentro del patrimonio de una persona y esta puede ejercer su derecho de dominio sobre el bien digital en cualquier momento.
Esta noción de bienes inmateriales surgió a partir del auge del capitalismo, cuando la primera revolución industrial necesitó nuevas categorías y estructuras jurídicas para lidiar con elementos que se desarrollaban a través del intelecto de los seres humanos. De esa forma, se desplegaron innovaciones a partir de la idea de inmaterialidad en el marco jurídico de la propiedad intelectual. Sin embargo, el avance científico en el procesamiento de la información ha dado lugar a un nuevo activo susceptible de apropiación que se presenta en forma de grandes cantidades de datos, y que permitió segmentar e identificar el público objetivo a través de la modelación de sus comportamientos.
Lo anterior supuso una disparidad, puesto que si bien los datos tienen características inmateriales, no se regulan por la propiedad intelectual porque