Claves del derecho de redes empresariales. AAVV
unas tecnologías en particular son elegidas para ser la norma, una barrera al acceso puede emerger para tecnologías alternativas y para otras compañías de manera tal de poder excluidas del mercado.544 Esto puede, eventualmente, reducir el abanico de posibilidades para los consumidores.545 Si para la mayor parte solo un estándar es válido, entonces los consumidores no pueden más que aceptar este estándar,546 cuyo resultado lleva a la concentración del mercado.
Al mismo tiempo, estándares protegidos como las patentes causan efectos monopolizantes, lo cual no solo puede ser considerado como una restricción al ingreso, sino que también afecta la estructura del mercado en cuestión y la de los mercados conectados.547 Si nuevos mercados se vuelven accesibles a través de redes empresariales, luego una red empresarial bien ubicada puede configurar mercados futuros a través del establecimiento de parámetros competitivos decisivos y puede también caracterizar el mercado futuro decisivamente. Por lo tanto, el acceso a y las chances en el mercado de los competidores pueden reducidas e incluso eliminadas si sus chances son consideradas muy bajas de antemano debido a la presencia de una red.548
En relación a lo ya discutido, las posibles restricciones a la competencia y la potencial violación al derecho de competencia, no deben ser vistos en este caso como una restricción a los parámetros de la competencia, sino como el cambio en la estructura de mercado. Las redes empresariales pueden cambiar la estructura de los mercados tanto presentes como futuros a través de su comportamiento actual. Esto confirma que las redes empresariales tienen elementos conductivos, al igual que estructurales.
5. Establecimiento o imposición de una posición dominante en el mercado549
Aparte de la posibilidad de establecer barreras al ingreso al mercado, las redes empresariales pueden crear los prerrequisitos para establecer o hacer cumplir una posición dominante en el mercado.550 El establecimiento de barreras al acceso al mercado contribuye decisivamente a esto. Pero la creación de ventajas competitivas en la red empresarial, como el tamaño, recursos financieros, nuevas tecnologías, capacidades puestas a disponibilidad por medio de la disminución o la eliminación de la presión competitiva al interior de la red, acceso a recursos y su control, estructuras financieras eficientes o la creación de espacios monopólicos, puede resultar en el establecimiento y en la capacidad de hacer cumplir una posición dominante en el mercado para las compañías que forman parte de la red. Adicionalmente, los efectos de grupo y de networking contribuyen a cementar este fenómeno. Al establecer y hacer cumplir una posición dominante en el mercado, los miembros de la red pueden alterar la situación del mercado a su favor.551
Al evaluar los múltiples factores debidos a los cuales las compañías pueden ganar poder de mercado al formar redes empresariales, se puede observar que el potencial poder de mercado no proviene principalmente de los criterios tradicionales de participación en el mercado y tamaño, sino de los criterios de estructura de la compañía. Como una variante del crecimiento extremo de las redes empresariales puede resultar en el establecimiento y en la imposición de una posición dominante en el mercado. Pueden, por lo tanto, producir los mismos resultados que el involucramiento, la adquisición o la fusión, pero sin tener que apelar a variantes de crecimiento externo.552 El establecimiento o la imposición de una posición dominante en el mercado, que es posible dentro del marco de las redes empresariales, no puede ser detectado en los cambios en la estructura de mercado, como sería una fusión, sino que reside en la coordinación de conductas. El establecimiento o la capacidad de hacer cumplir una estructura dominante en el mercado son a menudo entendidos como los mayores obstáculos para tener una competencia efectiva.553
6. Concentración de mercado
Además, las redes empresariales pueden causar concentración de mercado. Esto puede, por un lado, ser el resultado de un incremento en las barreras al acceso al mercado y al establecimiento y mejoramiento de una posición dominante en el mercado cuando los competidores están siendo excluidos del mercado o no se les permite entrar a mismo.554 Por otro lado, esta colaboración puede llevar a que compañías menos independientes sean activas en el mercado y en las áreas de la red555 si los miembros de la red suspenden sus actividades como proveedores independientes. Esto puede ocurrir debido a la reducción en la intensidad de la competencia producto de la colaboración.556 Esto puede tener dos consecuencias especialmente para los consumidores. En primer lugar, puede haber menos proveedores y en segundo lugar, puede haber menos opciones de compra en los productos.557 A medida que se evidencia que la concentración de mercado causada por una red restringe la libertad de acción de terceros actores de una manera doble, la cual puede ser entendida como una restricción a la competencia. Adicionalmente, las redes empresariales también influencian la estructura del mercado, ya que se puede esperar la disminución en la cantidad de compañías individuales en el mercado dada la colaboración.558 En este caso y de manera similar, el cambio en la estructura del mercado no puede ser identificada con fusiones o adquisiciones, sino que se basa la coordinación de conductas.
IV. LAS POSIBLES LIMITACIONES A LA COMPETENCIA POR PARTE DE LAS REDES EMPRESARIALES Y EL PROBLEMA DE LA DICOTOMÍA DEL DERECHO DE COMPETENCIA
Las redes empresariales y sus posibles limitaciones a la competencia, pueden afectar el comportamiento presente y futuro de los miembros de la red. Además, la limitación a la competencia causada por las redes empresariales puede no solo tener implicancias sobre la estructura presente de los proyectos en cuestión al igual que la estructura del mercado, sino también en la estructura de mercado y proyectos futuros. Por lo tanto, las redes empresariales no solo evidencian efectos específicos de la conducta, sino también efectos específicos de la estructura.559 Estos efectos son especiales en varios respectos.
Se evidencia que las posibles restricciones a la competencia constan de un elemento temporal y por lo tanto de una cierta dinámica. Incluso las redes empresariales combinan elementos de coordinación de conducta y cambios estructurales permanentes,560 los cuales pueden no solo ser el resultado de razones específicas, sino de la red en su totalidad. El encuentro de una conducta de coordinación y de cambios estructurales aparejado con dinámicas relacionadas al futuro y la interacción entre acciones específicas y la red en su totalidad transforma a las redes empresariales en una forma de organización híbrida que es difícilmente entendida desde el punto de vista antimonopólico.561 Incluso, las redes empresariales entran en contradicción con la dicotomía del derecho de competencia, ya que el derecho de competencia distingue estrictamente entre los controles aplicables, control de fusiones o control de conducta, dependiendo de la forma de cooperación entre proyectos. Una fusión es sujeto a control estructural dentro del marco del control de fusiones mientras que la conducta de coordinación es sujeto a control de conducta de acuerdo al Art. 101 TFUE.
Sin embargo, los posibles efectos permanentes que las redes empresariales pueden no tener que ver con fusiones y en este sentido no se deben a nuevas estructuras de propiedad.562 Antes que ello, se le atribuye a conductas de coordinación bajo las formas de acuerdos y /o prácticas concertadas,563 por lo cual no están reguladas por el control de fusiones, pero por el Art. 101 TFUE. Por lo tanto, las redes empresariales escapan a la categorización prevaleciente en el derecho de competencia, el cual se centra en la forma en lugar de en el contenido de la cooperación.564 Es claro pues que las redes empresariales pueden causar los mismos cambios permanentes en la estructura de un mercado que una fusión sin importar su forma (e. g. acuerdo y/o prácticas concertadas en lugar de fusión). El Art. 101 TFUE, sin embargo, mal puede capturar estos efectos, ya que su objetivo es la protección de la libertad de los proyectos de acción y no así la protección de la estructura del mercado.
Además, las redes empresariales son dinámicas.565 Los efectos de muchas restricciones a la competencia, especialmente aquellos fuera del marco de la red,566 pueden ocurrir solo en el futuro a pesar de ser atribuibles al comportamiento cooperativo presente (el cuál puede ya haber sido suspendido en el futuro). El Art. 101 TFUE, el cual regula la cooperación dentro de las redes empresariales, se refiere a un punto preciso en el tiempo. El Art. 101 TFUE es por lo tanto estático. Dentro del marco del análisis de control de fusiones, los potenciales efectos de una