¿Qué es el Derecho global?. Rafael Domingo Oslé
de imposición y sanción. Y, aunque se trate de un Derecho personal como la misma sharia de la que forma parte, la siyar aplica con frecuencia el principio de territorialidad, con el fin de regular las relaciones con los no musulmanes también desde esta perspectiva estatal.
El hecho de tratarse de un Derecho basado en la interpretación de principios, así como su carácter personalista y no territorialista, que permite incluso un estatuto personal de aplicación jurídica, pueden ser de gran utilidad en la configuración de un ordenamiento jurídico global. Su carácter esencialmente religioso, apoyado en fuentes no estrictamente jurídicas, que no diferencian la Moral del Derecho, lo convierte en un sistema jurídico no trasplantable. E inimitable.
Capítulo III
El Derecho internacional, un concepto moderno
1. DEL IUS GENTIUM AL IUS INTER GENTES
El descubrimiento del Nuevo Mundo (1492), la descomposición del orbe cristiano, a partir de la reforma iniciada con Martín Lutero (1517), y el nacimiento del Estado Moderno, fueron los acontecimientos que sentaron las bases de la nueva teorización sobre el ius gentium.
Lugar privilegiado ocupan los teólogos y juristas de la Escuela de Salamanca, entre quienes destacan Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. El pensamiento de esta Escuela constituye, sin duda, la mayor aportación española de todos los tiempos a la ciencia del Derecho.
La paternidad científica del importante giro que se produjo corresponde a Francisco de Vitoria. En efecto, al principio de la tercera sección de su Relectio de indis, pronunciada en la Universidad de Salamanca, en enero de 1539, a propósito del primer título de dominación española, el ilustre teólogo español defiende los viajes y la permanencia en el Nuevo Mundo. En su exposición, sustituye la palabra homines de la formulación gayana del ius gentium por gentes, enfatizando así la idea de que este Derecho era fundamentalmente entre pueblos, entre naciones (quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium105). A renglón seguido, emplea la palabra nationes como sinónimo de gentes para aclarar que, entre todas las naciones, se considera inhumano no aceptar sin causa justificada a los huéspedes y extranjeros106. Abría así Vitoria una puerta al concepto moderno de Derecho de gentes como actual Derecho internacional público.
Por otra parte, Vitoria retorna a la vieja idea gayana de que el Derecho de gentes es un Derecho de la naturaleza, o al menos derivado de ésta107. La naturaleza social permite al hombre unirse formando grupos hasta constituir una communitas communitatum, una sociedad universal jurídicamente organizada, un totus orbis, regido por el ius gentium, del que nadie puede sustraerse.
Fue mérito sobre todo de Francisco de Suárez —el más escolástico de los escolásticos— conformar la idea de comunidad internacional, presente ya, por lo demás, al menos, desde la civitas maxima estoica. En De legibus ac Deo legislatore (1612)108, el jesuita granadino señala que en el género humano, aunque dividido en varios pueblos y reinos, existe cierta unidad (aliquam unitatem) de naturaleza cuasi política y moral que pone de manifiesto el precepto natural de amor al prójimo, y que se extiende a todos los hombres. Por ello —advierte—, aunque cada república o reino sea en sí misma una comunidad perfecta, compuesta por sus miembros, todas ellas forman parte también de este universo. “Por esta razón —concluye—, necesitan de algún Derecho (aliquo iure), por el cual sean dirigidas y ordenadas rectamente en este género de comunicación y sociedad”.
Pero no es sólo en España donde se están dando pasos en la nueva concepción del ius gentium. Licenciado en Derecho por la Universidad de Perugia, perseguido por la Inquisición tras abrazar el protestantismo, Alberico Gentili recaló en Oxford, donde en 1597 fue nombrado Regius Professor of Law. Sus lecciones de cátedra fueron la base de su famosa obra De iure belli (1589), en tantos aspectos superior a la de Grocio. Hombre de carácter fuerte y pluma firme, hizo época su famoso reproche a los teólogos de Salamanca instándoles a no meterse en terreno ajeno: “silete theologi in munere alieno!”109.
Apoyado en el ius naturale como fundamento del ius gentium, en carta del 8 de febrero de 1594, dirigida a John Rainolds, explica al teólogo inglés, con la misma expresión que Vitoria, que el ius gentium es “quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit”110. Años después, su discípulo y sucesor en la Cátedra de Oxford, Richard Zouche, cambiaría esta expresión ya moderna por la de inter nationes en su obra Iuris et iudicii fecialis sive iuris inter gentes, et quaestionum de eodem explicatio, tenida por el primer manual de Derecho internacional público111.
Con luz propia brilla Hugo Grocio, quizás por ser el primero en ofrecer una exposición general del Derecho de gentes, en su De iure belli ac pacis (1625)112, en plena guerra de los Treinta Años (1618-1648). Hijo de su tiempo y menos innovador de lo que Samuel Pufendorf pretendiera y la propia historia reconociera113, su visión del ius gentium voluntario —positivo, por tanto— diferente del natural, es decir, expresado mediante tratados o costumbres, caló muy hondo en el alma europea asolada por una larga y cruel guerra.
Propósito de Grocio era regular un Derecho existente etsi Deus non daretur114, incluso si no hubiese Dios, en el que él personalmente creyó, o no se ocupara de las cosas humanas. Y la fuente por excelencia de este Derecho es, como lo fuera ya en el Derecho romano, la fidelidad a la palabra dada, la obligatoriedad en el cumplimiento de los pactos, presupuesto para la existencia de una sociedad: “deinde vero cum iuris naturae sit stare pactis, ab hoc ipso fonte iura civilia fluxerunt” (Prolegomena§15). El Derecho positivo de gentes debía fundarse en el consentimiento de todas las naciones o, al menos, de una buena parte de ellas, de suerte que se apliquen unas reglas comunes de conducta que sean respetadas en las relaciones internacionales.
Unos lustros después de la obra de Grocio, Thomas Hobbes daba la vuelta a su argumentación en sus escritos De cive (1642) y Leviathan (1651). Para el filósofo inglés, la ley de la naturaleza se aplica tanto a los hombres, en cuyo caso se denomina lex naturae, como a los Estados (lex gentium o vulgarmente ius gentium). Y, aunque difiera el nombre, los preceptos son los mismos para ambos (praecepta utriusque eadem sunt). Por eso, este Derecho de gentes no sería sino la ley natural aplicada a las ciudades, naciones y gentes115. En su Leviathan es todavía más claro: “The Law of Nations, and the Law of Nature, is the same thing”116. Cada soberano tiene el mismo derecho a defender a su pueblo que un particular a defenderse a sí mismo, en virtud del primer precepto natural de buscar la paz (to seek it peace, and follow it) y defenderse, en su caso, con los medios que uno tenga a su alcance.
2. EL IUS GENTIUM EUROPAEUM
La Paz de Westfalia (1648), que consolidó el sistema de Estados europeos, constituyó un nuevo hito para la reflexión intelectual en torno al Derecho de gentes, y, con el tiempo, originó un auténtico corpus iuris gentium europaeum. Aquí se encuentra el origen del posteriormente denominado ius publicum europaeum (en alemán Europäisches Völkerrecht). Se trata de un Derecho de índole territorial, de equilibrio de fuerzas soberanas interestatales, de balance of power, de guerras entre Estados europeos. Éstas serían, en conocida expresión de Carl Schmitt, ya no contiendas religiosas o civiles, sino algo parecido a “un duelo” (etwas einem Duell Analoges), “un desafío entre personas morales territorialmente determinadas”. Se convertía así el suelo europeo en un escenario de guerra —theatrum belli—, en tanto el territorio no europeo quedaba calificado como res nullius, y, por tanto, susceptible de libre ocupación por los Estados117.
El Derecho público europeo, vinculante para todos los miembros de la comunidad de Estados europea (europäische Staatengesellschaft) se trata, en gran parte, de un Derecho no escrito (ius non scriptum) —a pesar de los intentos de algunos juristas como Johann Caspar Bluntschli en su obra Das moderne Völkerrecht (1868)—,