¿Qué es el Derecho global?. Rafael Domingo Oslé
para exigir judicialmente frente a terceros el respeto debido, y han de considerarse como “servicios” a los demás. Y es que, en el fondo, para d’Ors, todo derecho, es decir, toda preferencia, es en sí misma un servicio189. Aunque matizadas, el lector avisado observará que muchas ideas propuestas en este libro rezuman el pensamiento orsiano. Y no puede ser de otra manera, salvo que pretendiera renunciar a lo más preciado de la servidumbre universitaria: la filiación intelectual.
7. EL IUS NATURALE, A LA SOMBRA DEL IUS GENTIUM
No quiero acabar este primer capítulo histórico sin referirme expresamente al Derecho natural, que, como el Guadiana, aparece y desaparece a lo largo de la historia. Ante él, los juristas y teóricos políticos toman partido de maneras muy distintas, desde la defensa incondicional hasta el ataque frontal, pasando por todos los estadios intermedios. Sólo le rehúye la indiferencia, tan propia de la tiranía posmoderna, pero ni ella ha logrado opacar la impronta del Derecho natural.
No extraña que las frases más bellas de los más afamados filósofos y juristas se hayan escrito a favor y en contra del Derecho natural. No tiene reparo Henry S. Maine en afirmar, por ejemplo, que fue precisamente el Derecho natural lo que hizo superior al Derecho romano frente a otros ordenamientos190. Pero tampoco Jeremy Bentham, en su dura crítica a Blackstone, en calificar el Derecho natural de “formidable non-entity”191. En sus Principles of Moral and Legislation lo describe como “an obscure phantom”192, y, en su Theory of Legislation, denuncia como ficciones o metáforas los conceptos de natural law y natural rights193. Y es que la expresión Derecho natural, tan matizada por unos y por otros, ha pasado a tener significados bastante diferentes, incluso contradictorios194. Muchos de ellos, de una gran riqueza. Por eso constituiría una calamidad intelectual perder este concepto, que, por lo demás, de suceder, la ciencia jurídica no tardaría en recuperar. Así lo muestra la historia.
El ius naturale romano, como expresión de la physei dikaion griega195, acompaña en toda su andadura al Derecho de gentes, pues la sciencia iuris Romanorum no tuvo reparos en derivar las normas directamente de la contemplación de la vida196. Aunque distintos en su origen y objetivos, uno y otro han cabalgado durante siglos juntos, en ocasiones paralelamente, otras veces entrecruzándose, a modo de trenza. Incluso han llegado a identificarse tantas veces. Y esto ha sucedido desde que el propio Cicerón empleara por primera vez la expresión Derecho de gentes y lo hiciera a la luz del Derecho natural, hasta el punto de parecer en ocasiones una misma realidad observada desde diferentes ángulos.
Amparado en la doctrina ciceroniana197, y en la identificación gayana entre Derecho natural y de gentes198, el Cristianismo, desde su nacimiento, dio alas a la ley natural. Uniendo gens y natura, Pablo de Tarso incorporó la doctrina estoica de la lex naturae en su Epístola a los Romanos cuando afirma que los gentiles, aunque no cumplan la ley mosaica, son ley para sí mismos si se atienen a la ley de la naturaleza199. Luego es empleada profusamente la idea de ley natural por los padres de la Iglesia, como aquella inspirada por Dios en el corazón de los hombres. San Ambrosio se sirve de la ley natural como camino que conduce a Dios (duce natura credunt in Deum et Christum200), y su discípulo san Agustín, en su Ciudad de Dios201, ofrece su doctrina de la lex aeterna y la lex temporalis. San Isidoro de Sevilla vuelve a las fuentes romanas, que pasan, a través de sus Etimologías, al Decreto de Graciano202.
La canonística medieval, a partir del Decretum, vendría a identificar el Derecho natural con el contenido del Decálogo y los Evangelios, cristianizándolo al conceptualizarlo: ius naturale est quod in lege et evangelio continetur203. Por su parte, Tomás de Aquino204 elaboraba, poco después, una teoría de la ley y el Derecho natural que, hasta nuestros días, ha informado la doctrina católica205. La Escuela de Salamanca, con Francisco de Vitoria a la cabeza, se encargó de sacarle brillo y aplicarla tras el descubrimiento del Nuevo Mundo. También lo han hecho destacados autores contemporáneos del ámbito anglosajón, como Germain Grisez206, Joseph M. Boyle207, John Finnis208 o Robert P. George209, entre otros, quienes, inspirados en esta philosophia perennis de la existencia de normas morales objetivas por verdaderas210, se afanan en una nueva teoría clásica del Derecho natural (a new classical theory). Pero tampoco han faltado defensores en el ámbito del civil law, como los franceses Jacques Maritain211 y Michel Villey212, o los españoles Álvaro d’Ors213, Juan B. Vallet de Goytisolo214 y Javier Hervada215, entre otros.
Admitido y reinterpretado por Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf y John Locke, en versiones moderna, naturalista, racionalista e ilustrada, respectivamente, el Derecho natural ocupó un puesto de honor en la independencia americana, en cuya Declaración del 4 de julio de 1776, Thomas Jefferson alude expresamente a las leyes de la naturaleza impuestas por Dios (the Law of Nature and of Nature’s God entitle them) y a los derechos inalienables reconocidos como verdades evidentes (we hold these truths to be self-evident). La natural reason ocupaba un puesto de honor en los famosos Commentaries on the Laws of England, de William Blackstone, una de las obras más populares e influyentes de la historia del common law y rodrigón firme para el desarrollo inicial del sistema jurídico de Estados Unidos de América. Con estilo claro y sencillo, Blackstone había apoyado su definición de ius gentium en su carácter deductible a partir de la razón natural y en el consentimiento de los “ciudadanos civilizados del mundo”216.
Un utilitarismo despiadado, un romanticismo exaltador del espíritu del Pueblo, potenciado por la Escuela Histórica del Derecho en el siglo XIX, y un positivismo cada vez más galopante, en versiones recientes de Kelsen, Hart y Raz, en el XX, han convertido el Derecho natural en un amasijo de ideas e intenciones que poco o nada tienen que ver con el Derecho, y sí mucho con la Moral, de la que éste debe separarse indefectiblemente, por ser dos realidades diferentes, si bien interconectadas.
La historia de las relaciones entre el Derecho de gentes y el Derecho natural es la historia de una tensión permanente entre el voluntarismo y el racionalismo, entre el ser y el deber ser, entre el límite jurídico externo y la autolimitación, entre el poder y la autoridad, entre la autonomía del Derecho y su posible dependencia de la Moral o la Ética. En definitiva, entre el ius y la lex217.
Porque la ley, no lo olvidemos, es un concepto más amplio que el de Derecho por no ser estrictamente creación jurídica, sino recibido por los juristas. Tan ley es la ley física de la gravedad, como la moral de no causarse un daño propio innecesariamente o la jurídica de pagar el precio de lo comprado. La ley no debe ser patrimonio exclusivo de los juristas. Sí, en cambio, el Derecho, que comprende otras fuentes distintas de producción normativa, como la costumbre, los principios, las resoluciones judiciales, los acuerdos inter partes. Al haberse identificado Derecho (ius, Recht) y Ley (lex, Gesetz) —en parte por la tradición anglosajona, que emplea frecuentemente, por razones históricas que arrancan del medievo, la palabra Law para referirse a ambas—, se ha intentado patrimonializar la idea de ley, convirtiendo el ordenamiento jurídico en un conjunto de actos de voluntad humana (Willensakt), como exige Kelsen, oponiéndose de esta manera a la validez de normas (Die Geltung von Normen), que tengan sólo un sentido valorativo, relativo y subjetivo218, como vendría a ser el Derecho natural.
Ocuparse, pues, de la ley natural es competencia de filósofos, moralistas, y no sólo de juristas. Hacerlo del Derecho natural, de ius naturale, de Naturrecht, del natural Right, en cambio, sí corresponde a los jurisprudentes. Se trata, en definitiva, de dar relevancia jurídica a una ley moral que, en la medida en que afecta las relaciones de justicia, ha de ser amparada por el Derecho. Algo parecido a lo que sucede con las obligaciones naturales, reconocidas por tantos ordenamientos, a saber: que no gozan como tal de protección jurídica inmediata mediante una acción procesal, pero, en cambio, el Derecho reconoce su existencia. Por ello, se pueden novar, afianzar, y si libremente se cumplen, bien cumplidas están (soluti retentio).