Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni
Otra institución de gran relevancia, que tuvo su función intrínsecamente ligada a la idea de la verdad, es la cosa juzgada. Hasta la Edad Media, partiéndose de una lección de Ulpiano (D. 1.5.25), la naturaleza jurídica de la cosa juzgada era fundada en la presunción de verdad de los hechos versados en la sentencia. La escolástica vio en verdad el objetivo básico del proceso: esa era la premisa menor del silogismo (el hecho) a ser aplicada a la premisa mayor (materia de derecho) con el fin de llegar a la conclusión (la decisión)13.
Realmente, sería difícil legitimar las decisiones judiciales si no se tuviesen como presupuestos la reconstrucción de los hechos sobre los cuales inciden. Al final, ¿cómo hacer que los ciudadanos crean en la legitimidad de estas decisiones si no declaran que la hipótesis, sobre la cual la norma incide, se configura en la realidad?
Ahí está la raíz de toda la relevancia, para la doctrina procesal, de la verdad sustancial. Esta es la función primordial del proceso: conocer (cognoscere); y es esta la matriz que otorga legitimidad a toda actividad jurisdiccional.
Esta influencia del descubrimiento de la verdad sustancial en el derecho procesal (que se evidencia, incluso con mayor fuerza, en el derecho procesal penal) ya era nítida en la antigua Roma. En esa época, como es sabido, el iudex podría abstenerse de decidir la cuestión que le era puesta, bastando declarar, bajo juramento, sibi non liquere14. Esto demuestra, claramente, el culto a la verdad, al punto de negarse la prestación jurisdiccional bajo el argumento que el juez no había lograrlo éxito en el proceso, o, en otras palabras, que los hechos no estaban suficientemente aclarados15.
Semejante papel está hoy desempeñado por las reglas de la carga de la prueba en algunos sistemas. Bajo la afirmación que aquel a quien incumba la prueba de los hechos alegados no cumple satisfactoriamente su misión, el juez puede abstenerse de juzgar el mérito de la causa. Así, por ejemplo, en la disciplina dada al tema de la tutela de los derechos colectivos, como se infiere de las disposiciones del Código Brasilero de Defensa del Consumidor16. En esta ley, se establece un régimen del todo particular para la cosa juzgada, que está siendo adoptada en otras legislaciones, e incluso en otras áreas del derecho patrio. Esta es la llamada “cosa juzgada secundum eventum litis” si la demanda es desestimada por insuficiencia de pruebas, la cosa juzgada material no incide sobre la declaración contenida en la sentencia, por lo que la misma acción, acompañados de nuevas pruebas, puede ser nuevamente propuesta. Ahora, la intención de esa disciplina es obvia: para mitigar la incidencia de la cosa juzgada material cuando el juez rechaza la demanda por insuficiencia de pruebas (en cuyo caso, por tanto, no ha completado el análisis de mérito), se autoriza la aplicación de la vieja cláusula romana non liquet, pudiendo la parte, entonces, proponer nuevamente la misma acción. Una vez más, vemos la presencia marcada de la opción por la búsqueda de la verdad sustancial.
Lo mismo ocurre con la tendencia de la doctrina más actual que permite al juez un papel activo en la obtención de pruebas. La doctrina moderna busca ampliar los poderes del juez en la instrucción de la causa, bajo la bandera que el proceso es un instrumento público que debe buscar la verdad sobre los hechos investigados17. Cuando se autoriza que un juez determine, de oficio, la producción de las pruebas —supliendo, pues, la actividad que competiría primariamente a las partes—, nuevamente se pretende hacer énfasis en la búsqueda de la verdad sustancial, establecida como un dogma para el derecho procesal.
Tal visión, de hecho, es aún más destacada en el derecho procesal penal, en el que la posición activa del juez en la producción de las pruebas, junto con la posibilidad de un reconocimiento de la insuficiencia de pruebas (art. 386, VII, CPP), es un tema pacífico en la doctrina y la jurisprudencia18.
3. VERDAD SUSTANCIAL Y VERDAD FORMAL
Desde hace algún tiempo, la doctrina procesal trató de distinguir la forma en que los procesos civiles y penales lidiaban con el tema de la verdad. Se sostuvo que el proceso penal trabajaba con la verdad sustancial, mientras que el proceso civil se satisfacía con la verdad formal. La distinción está muy bien expresada por el maestro Arruda Alvim, que enseña que la verdad formal, a diferencia de la sustancial, es aquella reflejada en el proceso, y jurídicamente apta para sustentar una decisión judicial19. A diferencia de la noción de verdad sustancial, aquí no hay necesidad de identificación absoluta con el concepto extraído como la esencia del objeto. El concepto de verdad formal se identifica más con una “ficción” de la verdad. Obedecidas las reglas de la carga de la prueba y transcurrida la fase introductoria de la acción, le compete al juez tener una reconstrucción histórica promovida en el proceso como completa, considerando el resultado obtenido como la verdad, incluso si sabe que este producto está lejos de representar la verdad sobre el caso en examen. De hecho, las diversas reglas existentes en el Código de Procedimiento Civil buscan disciplinar formalidades para la recopilación de las pruebas, las numerosas presunciones concebidas a priori por el legislador y el temor siempre presente que el objeto reconstruido en el proceso no se identifique plenamente con los acontecimientos in concreto, inducen a la doctrina a tratar de satisfacerse con otra “categoría de verdad”, menos exigente que la verdad sustancial20.
Se parte de la premisa que el proceso civil, por lidiar con bienes menos relevantes que el proceso penal, se puede contentar con un menor grado de seguridad, satisfaciéndose con un menor grado de certeza. Siguiendo esta tendencia, la doctrina procesal civil —todavía hoy muy en boga21— ha puesto un mayor énfasis en la observancia de ciertos requisitos legales de la evidencia probatoria (por medio del cual la comprobación de hecho era obtenida), que el contenido del material de prueba. Pasó a interesar más la forma que representaba la verdad del hecho que el producto final que efectivamente representa la verdad. Más aún se reconocía la posibilidad de obtención de algo que representase la verdad ya que el proceso civil no estaba dispuesto a pagar el alto costo de esa obtención, bastando, por tanto, algo que fuese considerado jurídicamente verdadero. Era una cuestión de costo-beneficio entre la necesidad de decidir rápidamente y decidir con certeza, en la que la doctrina del proceso civil optó por la preponderancia de la primera.
Actualmente, la distinción entre verdad formal y sustancial perdió su brillo. La doctrina moderna del derecho procesal ha ido sistemáticamente rechazando esta distinción, correctamente considerando que los intereses objeto de la relación jurídica procesal penal, no tienen ninguna particularidad especial que autorice la inferencia que debe aplicarse a este método de reconstrucción de los hechos diversa de aquella adoptada por el proceso civil. Realmente, si el proceso penal lidia con la libertad del individuo, no se puede olvidar que el proceso civil labora también con los intereses fundamentales de la persona humana —como la familia22 y la propia capacidad jurídica de un individuo y de los derechos metaindividuales23— y, por lo tanto, totalmente desprovista de la distinción de conocimiento entre las áreas.
Además, no se puede olvidar que la idea de la verdad formal fue duramente criticada por Chiovenda. Según él, “jurídicamente la voluntad de la ley es aquella que el juez afirma ser la voluntad de la ley. Ni esta afirmación del juez puede llamarse una verdad formal: frase que supone una comparación entre lo que el juez afirma y lo que podía afirmar; ya que el derecho no admite esta confrontación, y nosotros, en la búsqueda de la esencia de una institución jurídica, debemos colocarnos en el punto de vista del derecho”24. También Carnelutti ofrece semejante crítica de la figura, calificándola como una verdadera metáfora25. Realmente, hablar de la verdad formal (especialmente en oposición a la verdad sustancial), implica reconocer que la decisión judicial no se basa en la verdad, sino en una no verdad. Se supone que existe una verdad más perfecta (la verdad sustancial), pero, para la decisión en el proceso civil, debe el juez contentarse con aquella imperfecta, y, por lo tanto, no consistente con la verdad26.
La idea de la verdad formal es, por tanto, absolutamente inconsistente y, por esa misma razón, fue paulatinamente, perdiendo su prestigio en el seno del proceso civil (y tiende a perderlo cada vez más). La doctrina más moderna ya no hace más referencia a este concepto, que no presenta una utilidad práctica, siendo un mero argumento retórico para sustentar una posición de inercia del juez en la reconstrucción de los hechos y de la disonancia frecuente del producto obtenido en el proceso con la realidad