У истоков международного права. О. В. Буткевич
правом»[276]. В отдельных случаях исследователи, видя ошибочность позиции отрицания существования международного права, но исходя из вышеуказанных критериев, говорили о его примитивности и зачаточном характере: «Международное право существует, но оно является примитивным правом», – считал Г. Кельзен[277].
Не изменилась ситуация и с утверждением в науке новых направлений позитивизма (нормативизма, англосаксонского и континентального позитивизма, прагматического позитивизма и др.), которые безусловно признают юридическую силу международного права. Однако, возводя его лишь к системе действующих норм, они опять-таки отрицают его историю, считая, что некогда легитимные нормы и принципы международно-правового регулирования не имеют ни правового, ни научного значения для современного права и его науки[278]. В современном праве юридическую силу имеют лишь правовые нормы, применяющиеся и действующие на данный момент, поэтому выяснение обстоятельств их возникновения, формирования или становления не имеет смысла. А для правовой науки история права не особенно важна, так как задача науки заключается в устранении пробелов и противоречий в понимании правовой системы ради более верных трактовки и применения правовых актов, а потому бесплодным является осмысление и толкование древних правовых актов, которые уже никем не применяются. Наконец, на основании подобных актов нельзя сегодня принимать судебные решения, разрешать споры и т. д., их даже часто невозможно понять в результате их своеобразия и в силу их несовершенства с точки зрения современного позитивного права.
Поскольку позитивно-правовое направление всегда отдавало предпочтение лишь писаным международным договорам, в нем достаточно неоднозначно решается вопрос о международно-правовом обычае. Позитивистская наука рассматривала обычай скорее не как правовой источник, а как элемент социальной культуры или элемент неправового регулирования отношений. Однако еще до недавнего времени международное право было большей частью обычным. В результате его существование в этот период позитивистами оно преимущественно отрицалось и связывалось с появлением писаных, в том числе кодификационных международно-правовых актов. Например, некоторые исследователи связывают появление международного права с появлением письменных морских кодексов в IX–XII вв., вырывая из цельной международно-правовой материи (посольского, торгового, территориального права, права войны и др.) лишь один ее аспект[279].
О такой ситуации писал П. Виноградов: «Сегодня мы привыкли, что законы издает государство, и мы рассматриваем законодательный процесс – специальную разработку правовых норм – как одну из основных функций государства… наилучшим образом исследовать формирование и применение обычая можно, анализируя первобытные общества, которые жили собственной жизнью, но на глазах и под контролем более развитых народов,