Избранные труды по общей теории права. Я. М. Магазинер
приходят к выводу, что как медленно и постепенно развиваются и вырастают органы, так же медленно путем роста складываются органы общества и регуляторы его поведения в виде права, нравственности и т. д. (Шефле).
В обеих этих теориях, исторической и органической, нет, собственно, указания на то, откуда возникло право. Что оно сложилось постепенно, стихийно, без участия воли и сознания людей, т. е. исключительно из самого себя, – также не доказано. Если допустить, что жизнь первобытного общества подвержена действию многообразных и изменчивых сил, способных нарушить ход его мирного и «естественного» развития, повернуть его на новые пути путем потрясений и перестроек, то и мысль о предрешенности этого пути задатками «народного духа» окажется сомнительной. Политический консерватизм создал эти теории; важны были выводы из этих теорий: как не может измениться цветок в процессе роста, так не могут измениться основы общества путем революционных усилий (но этому противоречат глубокие изменения обществ после революций и завоеваний), и как не может желудок выполнить функций мозга, так не может один класс отнять функции у другого (но этому противоречит смена аристократии буржуазией у кормила государственного управления). Право возникает и изменяется не только постепенно, но и скатками: например, рецепция (заимствование) римского права в Западной Европе в средние века или рецепция французского права в Европе при Наполеоне I.[1] «Правовые отношения, – говорит Маркс, – не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа».
V. Возникновение права. Чтобы наметить общий путь возникновения права, рассмотрим в основных чертах, как возникло наиболее законченное и изученное право – римское, имеющее много типических черт, характерных для всякого права.
Несомненно, что правила поведения, которые мы теперь различаем как нормы права, морали, религии и пр., в первобытном, догосударственном обществе не различались, а были слиты в одну общую массу велений и запретов, которая стихийно сложилась как результат едва осознанного опыта многих поколений. Здесь можно наметить только две основные расцветки человеческих поступков: «можно» и «нельзя» по преимуществу под знаком религии, окрашивавшей в свой цвет все правила общения. Исполнения этих правил требует божество, нарушитель этих правил оскорбляет божество, которое за нарушение этих правил карает не только нарушителя, но и все племя нарушителя; отсюда – требование всего племени – не нарушать этих правил. Например, нарушитель клятвы подвергался тяжелому имущественному и личному наказанию, чтобы очиститься перед оскорбленными богами.
Вся масса правил должного поведения была поставлена под защиту божества и составляла fas, т. е. то, что можно; все, что нельзя, было nefas. Поэтому в религиозный цвет была окрашена и чисто правовая, с современной точки зрения, жизнь Рима (это еще более верно для Египта и Индии). Общественные учреждения неизменимы без согласия