Лекции по общей теории права. Николай Коркунов
тем, в действительности, нигде и никогда не придается одинаковое значение всем правилам государственной деятельности. Напротив, мы постоянно встречаемся с различением вопросов права и вопросов политики. Осуществляя разнообразные задачи государственного управления, органам власти приходится руководствоваться различными техническими правилами, но правила гигиены или строительного искусства не обосновывают ничьих прав и обязанностей и тогда, когда ими руководствуются не частные лица, а органы власти.
Обыкновенно не идут так далеко, как Шейн, и признают юридическими нормами лишь те правила, которые государство установляет, как обязательные[9]. В таком случае отличительною особенностью права считают то, что основанием его обязательности служит веление государственной власти. Это дает возможность отличить юридические нормы от норм нравственных и технических, но зато, с другой стороны, слишком суживает понятие права, приводя к отождествлений права с издаваемыми государственною властью законами и к отрицанию обычного права. Между тем, изучение явлений правовой жизни на каждом шагу убеждает в невозможности признать законодательство единственной формой права.
Юрист, отождествляющий право с законом не может все-таки уйти от вопроса об образовании закона. Он должен же исследовать первое возникновение положительного закона и процесс его образования в современном быту. Но такое исследование приводит неизбежно к выводам, сильно колеблющим сведение всего права к форме закона. История показывает нам, что первые законы были ничем иным, как записанными лишь обычаями, и до такой записи охранявшимися существовавшим тогда судебным процессом. Все первоначальное законодательство носит характер лишь дополнения, придатка к обычному праву. Оно установляет в отношении к нему частные дополнения и изменения, и потому самому предполагает необходимо его существование. Таким образом, мы видим, что закон от обычая отделяется лишь чисто внешним актом подтверждения обычая государственной властью. Следовательно, условия возникновения законодательства решительно не позволяют отождествлять все право с его частной формой, законом, и не считать правом юридических обычаев. Но то же самое мы увидим, если обратимся к процессу образования законов в современном быту. И тут сложившиеся в обществе убеждения о праве и неправе переходят в закон в силу опять-таки чисто внешнего формального акта, например, голосования в парламенте. Содержание же закона уже раньше его издания существует как требование общественного мнения или как установившаяся судебная практика.
Если бы право и закон были тождественны, то было бы непонятно существование юридических теорий. Теория, не превратившаяся в закон, в силу этого самого оказывалась бы лишенной юридической квалификации. Между тем, по любому сколько-нибудь важному вопросу, кроме разнообразных законодательных определений, существуют и теоретические положения, не нашедшие
См. напр.: Jellinek. Die rechtliche Natur der Staatenverträge. 1880. S. 31: Der Inbe-griff der vom Staate als für ihm verbindlich angesehenen Normen. Thon.: Der Versuch einer Gemeinschaft durch ihre Befehle das Verhalten der Genossen zu bestimmen ist Ver-such der Rechtssetzung. Recht ist Motivation.