Международное частное право: коллизионное регулирование. В. Л. Толстых
и они не заимствуются. Заимствуется, таким образом, только рациональный элемент норм международного права (содержание), который действует с опорой на национально-правовые механизмы ответственности.
Следовательно, при применении норм международного права в национальном правопорядке происходит то же, что и в случае применения норм иностранного частного права, а именно – заимствование рационального элемента, т. е. рецепция.
Таким образом, сторонники концепции трансформации правы, однако выбор термина представляется явно неудачным.
О его грамматических недостатках уже упоминалось. Кроме того, этот термин предполагает активность самого трансформирующегося феномена, т. е. международного права. При применении же и норм международного права, и норм иностранного частного права первичной является активность национального правопорядка (национального законодателя), заимствующего рациональный элемент иных социальных регуляторов. Следовательно, правильнее было бы вести речь о рецепции или заимствовании.
Из сказанного можно сделать следующий вывод: природа действия иностранного частного права в рамках отечественного правопорядка близка к природе действия в этой же среде норм международного права.
Методологические особенности проблемы. Следует отметить, что любые рассуждения относительно природы действия иностранного частного права в отечественном правопорядке не должны целиком основываться на умозрительной аргументации. Помимо этого следует учитывать еще и особенности национальной правовой системы международного частного права, которая может быть обусловлена факторами, лежащими за пределами собственно коллизионного регулирования. Действительно, правило, в соответствии с которым обязанность по установлению иностранного права лежит на судье, обусловливается не только принципами коллизионного регулирования, но и более общими принципами процессуального права, берущими начало в римском и средневековом праве.
С учетом специфики отечественной системы международного частного права вполне уместно рассуждать о рецепции иностранного права. В других правовых системах картина может быть иной.
1.3. Понятие, структура и особенности коллизионных норм
Коллизионная норма представляет собой ядро всей системы международного частного права. Как бы ни пытались исключить всякую локализацию отношения, пытаясь отыскать better law, как бы не ссылались на lex mercatoria, находящееся вне всякой системы позитивного права, как бы не применяли материальные нормы международных конвенций, как бы не ссылались на loi de police и публичный порядок, основная проблема, которую необходимо решить, всегда состоит в привязке международного (т. е. выходящего за пределы одного национального правопорядка) отношения к норме права, которая должна его регулировать.[48]
Природа коллизионных норм. Коллизионная норма – норма, устанавливающая, право
Broggini G. La nouvelle loi fédérale sur le droit international prive (considérations comparées). Annuaire suisse de droit international. 1988. XLIV. P. 136.