Международное частное право: коллизионное регулирование. В. Л. Толстых
при договоре купли-продажи в силу коллизионной нормы возможно применение права страны продавца). Ничего подобного не происходит, если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано. Здесь отсутствует указание на конкретную правовую систему – это должно быть определено судом или арбитражем при рассмотрении конкретного спора. При этом суд учитывает самые разные обстоятельства. Такой процесс нахождения и, что самое важное, результат нахождения применимого права весьма отличен от действия обычной коллизионной нормы. Это дает нам основания говорить о том, что нахождение тесной связи – не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, уже широко используемого в современном МЧП для определения применимого прав»[68]. В данном случае Н. Ю. Ерпылева не учитывает, что существуют различные степени конкретизации норм права, в частности: относительно-определенные нормы, конкретизация которых возлагается на правоприменителя, и абсолютно-определенные нормы, сформулированные законодателем максимально точно и предусматривающие только один вариант применения.
Любая коллизионная норма выражает и конкретизирует принцип тесной связи. Цель конкретизации – облегчение работы суда. Но, будучи закрепленным в нормативном акте, принцип тесной связи вполне может выступать как самостоятельная и самодостаточная коллизионная норма, используемая для определенного круга ситуаций. Результат реализации принципа тесной связи и результат действия коллизионной нормы также обычно совпадают. Часть 3 ст. 1211 ГК РФ отсылает к праву продавца для регулирования договора купли-продажи. К такому же результату по общему правилу приведет и использование принципа тесной связи.
Не учитывается и то, что суд является достаточно активным субъектом и при применении обычной коллизионной нормы. Так, применяя альтернативную коллизионную норму, именно суд выбирает конкретную привязку из ряда возможных; применяя ч. 2 ст. 1211 ГК РФ, суд может не использовать типовую отсылку, если иное вытекает из обстоятельств дела и пр.
Ретроспектива и перспектива коллизионного регулирования. В большинстве случаев отношение, рассматриваемое правоприменительным органом, уже существует. Задача законодателя и правоприменителя в этом случае достаточно проста. Необходимо установить близкую связь уже существующего отношения и правопорядка.
Задача законодателя и правоприменителя усложняется, если отношение, которое рассматривается судом, еще не возникло.
М. А. Гурвич выделяет особую категорию исков – преобразовательные иски – и указывает, что решение по такому иску имеет материально-правовое действие – правообразующее, правоизменяющее или правопрекращающее.[69] По мнению Н. И. Масленниковой, «потребность в подобном виде защиты возникает, если право на изменение или прекращение соответствующего правоотношения не реализуется самими заинтересованными лицами в договоре или соглашении
Ерпылева Н. Ю. Указ. соч.
Гурвич М. А. Учение об иске (состав, виды). М., 1981. С. 21–39.