.
практического решения дел.
Автор различает два вида пробелов. Первый – пробел как полное отсутствие нормативных актов. В этом случае законодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, например, в силу непредвидения возможности появления или обособления каких-то релевантных праву фактических отношений, в том числе, когда сама потребность регулирования появляется после принятия соответствующего нормативного акта[40].
Второй случай пробельности – это неполнота действующих актов. Здесь содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, поскольку ни буквальным текстом нормативного акта, ни его смыслом конкретное отношение не охватывается[41].
Связывает эти две пробельности отсутствие конкретной нормы права, регулирующей соответствующий вид общественных отношений.
Правильность последнего утверждения у нас сомнений не вызывает. Что касается определения пробела как полного отсутствия правовых актов или их неполноты, то нам оно представляется не совсем точным.
Наличие или отсутствие соответствующего акта является вопросом внешней формы права. При пробелах речь должна идти не об отсутствии акта, а об отсутствии правила, в нем содержащегося. Не случайно В. В. Лазарев в другом месте связывает категорию пробела с «нормативным установлением», которое, на наш взгляд, необходимо раскрывать в содержательном плане – в качестве нормативного предписания.
С неурегулированностью конкретной нормой права отношений, закрепленных в общей норме, связывает понятие пробела и В. И. Акимов[42].
По мнению В. Н. Карташова, пробелом в праве следует считать отсутствие в действующем законодательстве нормативных предписаний в отношении обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования и требуют юридического воздействия. Необходимо выделять такие пробелы, как отсутствие нормативного акта, совокупности норм, отдельной правовой нормы, ее части, определенного нормативно-правового предписания[43].
Признавая практическую ценность указанного подхода – в качестве способа установления пробела, – все же нельзя не отметить, что в теоретическом плане указанная конструкция вряд ли является безупречной, поскольку здесь нормы права ставятся в одну плоскость с «нормативным предписанием» и «нормативным актом», смешивается содержание и форма права.
А. С. Пиголкин определяет пробел как полное либо частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать[44]. Один момент такого определения может вызвать сомнение. Общественное отношение может «объективно требовать регламентации» не только в форме «позитивного» регулирования. Между тем законодатель может выбрать модель регулирования «отрицательной» нормой – путем исключения
Здесь критерии установления пробелов находятся преимущественно вне действующего права.
Применительно к указанному случаю законодатель все же определенным образом – принципами, преамбулой, декларацией – проявил свою волю на регулирование определенного типа общественных отношений.
Российская юридическая энциклопедия. М., 1999. С. 816. Наряду с указанным понятием автор выделяет пробел в праве в собственно юридическом смысле. Такой пробел, по его мнению, имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение не предусмотрено или предусмотрено не полностью.