Законность. Скотт Шапиро
собственный метаинтерпретативный правовой подход, построенный на основе теории планирования (главы 11–13). Глава 14 – общий вывод обеих частей книги. Здесь Шапиро обращается к критике основ правового позитивизма школой естественного права и рассуждает о верховенстве права. Раскроем сказанное.
Стержень всей книги – тезис о планировании (Planning Tesis), то есть понимание правовой деятельности как деятельности по социальному планированию (главы 1–2). Шапиро последовательно разбирает, (1) чем аналитическая юриспруденция отличается от нормативной, что значит вопрос «Что такое право?», почему он важен, что подразумевается под концептуальным анализом, что такое Вопрос об идентичности и чем он отличается от Вопроса о последствиях. Вопрос об идентичности имеет большое значение для построения правовой теории, определяя суть (идентичность) закона. (2) Далее Шапиро демонстрирует основные трудности, с которыми сталкивается тот, кто пытается ответить на вопрос «Как возможно право?», среди них: загадка возможности и вызов Юма. Решения этих двух проблем являются важнейшими для проверки позитивистских теорий Дж. Остина и Харта (главы 3–4), а также самой Плановой правовой теории.
Дифференциация Вопроса об идентичности и Вопроса о последствиях важна для построения правовой теории, так как первый говорит, чем является тот или иной объект или явление, например что делает воду – водой, а право – правом, а не чем-то еще. За последующие выводы отвечает второй вопрос – что следует из того факта, что нечто является правом. Предлагаемые Шапиро вопросы опираются на одну из важнейших философско-правовых дискуссий о разделении права и морали, сущего и должного, а также на «Тезис о разделимости» (Separability Tesis), который автор трактует как отсутствие необходимой связи между законом и моралью. Исходя из этой позиции Шапиро разделяет моральные и социальные факты и утверждает, что необходимое свойство права заключается в том, что само существование права и его содержание в конечном счете определяются только социальными фактами (что и делает правовую теорию Шапиро позитивистской).
Загадка возможности и вызов Юма – теоретические барьеры, преодолев которые, можно судить об истинности правовой теории. Парадокс, который Шапиро называет загадкой возможности (Possibility Puzzle), является «важнейшей проверкой любой теории юриспруденции». Суть парадокса заключается в том, что в поиске основания права мы можем попасть в беспрестанное движение по кругу. Что было первым: норма или наделенный властью суверен? Шапиро объясняет этот парадокс на примере спора о легитимности власти между Позитивистом и Натуралистом в главе 2. Парадокс загадки возможности разрешается в философии права разными способами. Так, Шапиро обращается к корифеям правового позитивизма. Сперва к Джону Остину – английскому юристу и правоведу, автору книг «Определение предмета юриспруденции»18 и «Лекции о юриспруденции, или Философия позитивного права»19. Шапиро интересует командная теория