Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве. Коллектив авторов
вторую часть определения (перечень признаков аффилированности).
В качестве общего комментария отметим, что одним из основных недостатков второй части определения аффилированности по мнению исследователей был формальный подход. Установление признаков аффилированности означает установление «неопровержимой презумпции»[192] того, что у перечисленных лиц есть возможность влияния[193]; между тем, выявленные критерии аффилированности «не в силах охватить все многообразие ситуаций»[194]; в результате «действующее регулирование аффилированных лиц представляется во многом формальным и зачастую оставляет за кадром лиц, в действительности определяющих принимаемые юридическим лицом, тогда как лица, номинально попадающие в число аффилированных, реального влияния на такие решения не имеют»[195].
Посмотрим на конкретные признаки аффилированности.
1. «Аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа».
На первый взгляд перед нами довольно ясный критерий: лицо является членом органа управления юридического лица, а потому признается его аффилированным лицом.
Однако задумаемся: в чем состоит аффилированность? Если лицо занимает должность в органе управления, оно, безусловно, не просто может влиять на принятие решений (на деятельность), а на него влияет. Проблема совершенно в другом: такое лицо должно действовать в интересах организации, иного не дано (исключая директивное голосование), следовательно, любой модус, отклонение от этого правила имеет последствия. Если это отклонение вызвано воздействием другого интереса, в том числе самого лица, то очевидно, что перед нами типичная ситуация конфликта интересов, которую закон решает понятным образом.
2. «Аффилированными лицами юридического лица являются:… лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо» (аналогичное правило изложено для физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность («аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются: лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо»).
Данный признак аффилированности означает, что все участники группы лиц, которая определяется в соответствии с законодательством о защите конкуренции, в которую входит юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, являются его аффилированными лицами. В самом по себе этом условии ничего плохого нет, однако и большого смысла также нет, при этом на практике при совершении определенных сделок, учитывая широту определения критериев принадлежности к группе лиц, соответствующее правило ведет к необходимости одобрения сделок органами управления юридических
Тотьев К.Ю. Конкурентное право: Учебное пособие. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2000. С. 35.
Охватываемые такими признаками связи (отношения, взаимосвязи) классифицируют обычно следующим образом: а) «имущественные» (основаны на участии) или «по имущественным отношениям», б) «договорные» (возможность на основании договора определять решения) или «по взаимосвязи на основании договора», в) «организационно-управленческие» (основаны на участии в органах управления) или «по взаимоотношениям, возникшим в результате формирования управленческих органов», г) «родственные» или «по родственным отношениям», д) «смешанные» (содержат признаки первых четырех) (Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 35; Варламова А.Н. Российское законодательство о понятии аффилированного лица // Право и экономика. 1997. № 19–20. С. 66).
Кан Ю. Что может измениться в понятии аффилированности? // Акционерный вестник. 2012. № 7(96). С. 18.
Национальный доклад по корпоративному управлению. Вып. 3. М., 2010. С. 232.