«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография. Александр Васильевич Демин
с другой. Общество без государства, глобальное бизнес-сообщество, приобретая и законодательную функцию (новое lex mercatoria), и судебную функцию (международный коммерческий арбитраж), сосуществует с множеством государств, имеющих свои собственные национальные интересы и потому стремящихся сохранить свои законодательные и юрисдикционные полномочия. Центральные политические формы капитализма, государства-нации и межгосударственная система в настоящее время конкурируют за место под солнцем. При этом не собирающееся никому ничего уступать государство перестроилось, оставаясь важным пространством в общемировом ландшафте, пространством, где взаимодействуют негосударственные, локальные и глобальные акторы и образуются многочисленные союзы. Таким образом, нео-медиевистские линзы оказываются анахронизмами, не сумевшими ухватить тонкости общемирового горизонтального правопорядка, в котором государство, хотя и трансформированное, но до сих пор занимающее центральное положение, демонстрирует как принудительные властные отношения, так и неожиданные возможности эмансипации»116.
Кроме того, наделение мягкого права «аурой средневекового романтического органицизма», по мнению Робилан, является анахронизмом, поскольку затеняет специфическую смесь спонтанных и организованных процессов, которыми характеризуются мягко-правовые режимы. «Тесная связь средневекового права с непосредственностью общественной жизни в эпоху Нового времени была разорвана и лишь частично восстановилась в постмодернистскую эпоху. В средневековом порядке пустоты, образованные из-за несовершенства политической власти, социум заполнял спонтанными и фактическими общественными отношениями. … в эпоху постмодерна разрастание мягко-правовых режимов в лучшем случае лишь частично восстанавливает фактичность и спонтанность. Мягкое право демонстрирует своеобразное сочетание стихийных и организованных процессов; оно все чаще основывается не столько на спонтанной координации, сколько на высокоорганизованных гибридных частно-государственных процессах принятия решений. … Кроме того, нео-медиевистская романтизация фактичности мягкого права весьма двусмысленна, поскольку, выдвигая на первый план личную автономию, свободу договора, эффективную гибкость и органическую адаптивность, она при этом маскирует неравенство в распределении, пропасть различий и структурные ограничения»117.
Многие авторы вообще подвергают сомнению фактическое существование lex mercatoria, задавая вопрос, действительно ли существовало что-нибудь подобное «автономной, основанной на обычае правовой системе, регулирующей торговлю»118. «Свидетельства противоречивы, — подчеркивает Робилан. — Сам термин lex mercatoria, хотя и упоминается в периоды Средневековья и раннего Нового времени в Северной Европе, редко использовался в Южной Европе; этот термин отсутствует в первичных источниках, дошедших до наших дней, а также в работах писателей о ius commune»119.