Избранные труды: в 7 томах. Том 1. Предмет конституционного права. Монография. Олег Емельянович Кутафин
права, хотя, по мнению тех или иных лиц или организаций, нуждается в урегулировании. Как подчеркивал П. Е. Недбайло, «пробелы в праве нельзя отожествлять с неурегулированностью правом тех общественных отношений, которые не подлежат правовому воздействию»[26].
Пробел является мнимым, если правом не затрагиваются определенные вопросы. Это говорит о том, что законодатель не считает целесообразным урегулировать соответствующее отношение конституционно-правовыми средствами.
Пробел отсутствует и в том случае, когда определенный вид общественных отношений, входящих в сферу регулирования конституционного права, недостаточно конкретно регламентирован, хотя имеются нормы более общего характера, применимые к данному виду общественных отношений. Например, согласно ст. 79 Конституции РФ, Россия может участвовать в межгосударственных объединениях. Конституция не конкретизирует формы таких объединений. Это значит, что, применяя указанную норму, Россия может участвовать в любых межгосударственных объединениях, передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, если это не влечет, как сказано в Конституции, ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации.
Нельзя считать пробелом и такие ситуации, когда нормативный акт предоставляет субъекту конституционного права определенные полномочия, не конкретизируя их. В подобных случаях законодатель лишь предоставляет субъекту возможность действовать в определенных рамках самостоятельно, по собственному усмотрению, находя наиболее целесообразное решение. Так, согласно ч. 2 и 3 ст. 78 Конституции РФ, федеральные органы исполнительной власти по соглашению с органами исполнительной власти субъектов Федерации могут передавать им осуществление части своих полномочий, если это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам, а органы исполнительной власти субъектов Федерации по соглашению с федеральными органами исполнительной власти могут передавать им осуществление части своих полномочий. В Конституции не установлена форма правового акта, посредством которого могут решаться упомянутые вопросы. Это значит, что стороны могут сами выбирать такую форму с учетом различных обстоятельств. Главное здесь в том, чтобы такие вопросы решались по соглашению сторон.
Некоторые ученые полагают, что одним из видов пробела в праве является отсутствие в правовой норме одного из трех ее элементов[27]. Однако такой подход, по крайней мере применительно к конституционному праву, является ошибочным, поскольку большинство конституционно-правовых норм характеризуется упомянутой особенностью. Думается, это можно отнести к подавляющему большинству других отраслей российского права. Действительный пробел права имеет место тогда, когда можно констатировать, что соответствующий вопрос входит в сферу регулирования конституционного права и должен решаться правовыми средствами, но его решение в целом
См.: