Теория и история политических институтов. Коллектив авторов
как, например, право свободы личности или право публичных собраний (митингов) являются у нас результатом судебных решений, определяющих права частных лиц, представляемых на решение судов; между тем по многим из иностранных конституций обеспечение прав частных лиц (каково бы оно ни было) зависит, как кажется, от общих принципов конституции» [Там же, с. 219].
В странах общего права гарантией соблюдения принципов верховенства права является деятельность судов. Право парламента по установлению общих норм ограничивается правом суда определить значение и верное применение нормы. Суды ограничены следующими требованиями: равенство и применимость к неопределенному кругу лиц.
В XX в. концепции «господства права» разрабатывали О. Диксон, Л. Фуллер, Р. Дворкин, Дж. Холл, Дж. Финнис, Дж. Ролз, Т. Аллан, Дж. Маршалл и др. В странах общего права взгляд на содержание конституционного права ограничивается не только рассмотрением конституционных норм и конституционных принципов, которые обеспечены санкцией. Конституционное право состоит прежде всего из обычаев, принципов и норм, которые относятся к сфере нравственного принуждения.
Подобного понимания основ конституционного строя придерживаются суды Великобритании, где «конституция не учреждена, но выросла». Дж. Ст. Милль считал, что политические учреждения являются произведениями людей и полностью обязаны их воле. Принципы традиции верховенства права в странах общего права позволяют говорить о том, что в ней не имеет места позитивистский подход, который отрицает связь права и морали. В англо-американской либеральной традиции эта связь осознается как фундаментальная для права вообще.
В странах континентальной Европы основы теории правового государства были заложены в рационалистической моральной философии И. Канта и Г. В. Ф. Гегеля. Важнейшим следствием гносеологии и этики Канта стало то, что в основу правовой теории было положено учение о морали и долге. В работе «Идея всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» Кант писал, что целью человечества является достижение всеобщего правового гражданского общества. Положительное право (источником которого является воля законодателя, а основанием – принуждение) должно соответствовать естественному праву [Кант, 1965].
Правовым является государство, в котором соблюдаются естественные права и не пренебрегают свободой, равенством и независимостью отдельных индивидов. Организация государственной власти должна строиться на принципе разделения властей, а лучшая форма государства – республика, поскольку в ней сочетаются закон, свобода и принуждение. «Проблема создания государства, – отмечает Кант в сочинении «К вечному миру», – разрешима, как бы шокирующе это ни звучало, даже для дьяволов (если только они обладают рассудком). Она состоит в следующем: так расположить некое число разумных существ, которые в совокупности нуждаются для поддержания жизни в общих законах, но каждое из которых