Преступления против жизни в странах общего права. Анастасия Малешина
лицо совершает кражу и знает, что в рамках наказания, разработанного с учетом положений теории «ограниченного возмездия», ему полагается наказание от 2 лет лишения свободы до 8 с учетом имеющихся смягчающих и отягчающих обстоятельств, оно мысленно будет строить проекцию ситуации, в которой, если его и привлекут к уголовной ответственности, а такой вариант, как правило, тоже представляется как исключительный, то фактическое наказание будет минимальным. В таком случае превенция уголовного закона действительно оказывается ниже, нежели в ситуации с наказанием, разработанным с учетом утилитарных теорий, и предусматривающим за такое же преступление абсолютно определенную санкцию, скажем, 10 лет лишения свободы[98].
В качестве основного нравственного обоснования наказания все чаще предлагается идея «восстановления» нарушенного преступлением права или общественных отношений (reconstructivism). Так, например, Дж. Клайнфелд приходит к выводу, что уголовное право представляет собой свод этических норм, которым закон придает силу путем запрета под угрозой наказания[99]. И этим объясняется особая роль отрасли, поскольку именно на уголовное право наложена обязанность восстанавливать «нравственное основание социального порядка»[100], нарушенное или уничтоженное преступлением. При этом отвечая на два ключевых вопроса уголовного права – какое поведение следует считать преступным и какими принципами следует руководствоваться, накладывая наказание, реконструктивизм говорит о том, что в основе всякой криминализации должно лежать нарушение нравственной нормы, которую понимают максимально широко – это и моральные императивы, права и свободы, принятые социальные практики, концепции добра и зла, социальные институты и т. д. – при ответе на второй вопрос следует опираться на принцип справедливого воздаяния за содеянное. Преступление и наказание представляют собой своего рода «обмен намерениями»[101], это своеобразный способ коммуникации, когда преступник, с одной стороны, а государство – с другой, пытаются выразить миру определенное послание. Поэтому прежде, чем ответить на вопрос, что представляет собой наказание и какова его сущность, необходимо ответить на вопросы, что такое преступление, и какие цели реализует государство, криминализуя те или иные деяния. В основе криминализации должен лежать не только причиняемый обществу вред, но и нарушение норм «общественного сознания», основ социальной организации, его идеалов. Если говорить о потерпевших от конкретного преступления, то страдает их чувство собственного достоинства, их самоуважения, «квазимистическая основа той добродетели, которая делает человека человеком», а также иногда их социальный статус, своего рода социальное достоинство[102].
Наказание, в свою очередь, является отрицанием посыла преступника и «образовательным посланием» всему обществу (educative message), нравственным по своей природе, посланием, из
Ibid. P. 1490.
Ibid. P. 1508.