Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. А. Г. Карапетов
придания обязательной силы контрактам являются преимущественно утилитарные соображения и в первую очередь соображения экономической эффективности (теория эффективности)[23]. Она вбирает в себя некоторые элементы вышеуказанных теорий, но дает им сугубо утилитарное и экономическое обоснование. Эта теория позволяет объяснить, почему право чаще всего продолжает настаивать на принудительной защите договорных обязательств даже тогда, когда общественная мораль требует милости к должнику.
С развитием экономической теории с конца XVIII в. стало понятно, что без принудительной силы контрактов исчезают гарантии, необходимые для долгосрочного планирования и инвестирования. Перманентный риск неисполнения обещаний угрожает все новыми и новыми раундами переговоров по уже заключенным контрактам. При отсутствии гарантий судебного признания договорных обязательств каждая из сторон будет бояться инвестировать в исполнение договора, так как эти так называемые специфические инвестиции (specific investments) «привязывают» ее к данному контракту и делают ее подверженной шантажу со стороны контрагента. Последний, осознавая это снижение «переговорной силы» первой стороны, получает стимулы вымогать изменение условий заключенного договора в свою пользу. В отсутствие судубной защиты договорных обязательств опасения в отношении возможности оказаться жертвой такого шантажа просто блокируют заключение сколько-нибудь сложных и долгосрочных договоров, предполагающих значительные специфические инвестиции, а это снижает возможности экономического роста и соответственно противоречит соображениям общественной пользы[24].
Другой аспект утилитарного аргумента состоит в том, что отсутствие судебного признания договорных обязательств оставляет исполнение договоров на чистое усмотрение одной из сторон. Многочисленные «сети доверия» (по терминологии Чарльза Тилли[25]), пронизывающие современную ресурсоемкую и крайне сложную экономику, без придания контрактным обещаниям принудительной силы зависели бы исключительно от морального осуждения со стороны общества и фактора репутации или индивидуальной честности. Но издержки морального осуждения далеко не всегда оказываются выше выгод от оппортунизма, фактор деловой репутации действительно часто сдерживает произвол, но далеко не всегда, а индивидуальная честность теперь, когда религиозные и общинные этические императивы утратили свою эффективность, оказывается не вполне надежной опорой, особенно если речь идет о странах с невысоким уровнем социального капитала (доверия)[26]. Когда экономический оборот выходит за рамки узкой и сплоченной социальной группы (например, друзей или семьи, этнической или религиозной общины), внутри которой царит относительно высокий уровень межличностного доверия и эмпатии, оказывается, что все то, что абсолютно неприемлемо среди «своих» (например, умолчание о скрытых дефектах товара, максимально интенсивное
См., напр.:
В экономической науке данная проблема известна как проблема вымогательства, основанного на осуществлении «жертвой» специфических инвестиций в исполнение договора («hold-up problem»). Классический пример: инвестиции арендатора в ремонт снятого помещения делают слабыми его переговорные позиции по отношению к арендодателю. Это в отсутствие правовой защиты обязательств стимулировало бы арендодателя шантажировать арендатора, осуществившего такие инвестиции, разрывом сотрудничества на случай, если тот не согласится на увеличение арендной платы. Подробне см.:
О понятии сетей доверия см.:
Под социальным капиталом в современной социологии и экономике обычно понимают единство ценностей внутри общества, готовность активно и добровольно сотрудничать с согражданами и межличностное доверие. Подробнее о роли социального капитала в развитии эффективной экономики см.: