Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия). Р. С. Бевзенко
отсутствия действительного долга в определенный момент отношений должника и кредитора
Входит в противоречие с акцессорностью прекращения и возможность «переживания» обеспечительным обязательством отсутствия действительного долга в определенный момент отношений должника и кредитора. Как и в случае с акцессорностью возникновения, применение принципа акцессорности прекращения обеспечительного обязательства на практике не проводится строго. Например, в случае обеспечения обязательств должника по овердрафту полное погашение долга не прекращает обеспечительных прав кредитора, если овердрафт продолжает действовать: вновь возникшие долги считаются обеспеченными[95]. Другой пример – обеспечение ипотекой обязательств заемщика по возобновляемым кредитам: ипотека устанавливается таким образом, что даже отсутствие в какой-то момент у должника актуального долга перед кредитором не влияет на сохранение обеспечения и на возможность его использования при дефолте по последующим траншам.
Очень интересным является германское решение проблемы сохранения позиции старшего залогодержателя в случае исполнения должником обеспеченного обязательства: в этом случае залоговые ранги младших залогодержателей не изменяются (т. е. младшая ипотека не превращается в старшую), но соответствующее старшинство переходит в распоряжение собственника, превращаясь в его поземельный долг (Eigentümergrundschuld), который может быть использован для обеспечения новых долгов собственника. Схожие решения (хотя и не столь элегантные) можно обнаружить в праве Швеции и Финляндии[96].
3.4. Договорный запрет на выдвижение обеспечителем возражений, которые должник может выдвинуть против кредитора
Совершенно уничтожает акцессорность принудительного осуществления обеспечительного права возможность кредитора и обеспечителя установить договорный запрет на выдвижение обеспечителем возражений, которые должник может выдвинуть против кредитора. По сути, это означает, что возражения обеспечителя о том, что у должника было право на приостановление исполнения, возражение о ненадлежащем качестве того, что было исполнено самим кредитором, и т. п. против требования кредитора не допускаются. Таково узкое толкование содержания возражений должника. Однако возможно и иное, более широкое понимание возражений должника, выдвижение которых запрещается обеспечителю: это и возражение о недействительности основного обязательства, о невыдаче кредита, о том, что обязательство должника прекратилось вследствие надлежащего исполнения, зачета и пр.[97] Понятно, что такое широкое понимание возражений вообще несовместимо с самой идеей зависимого обеспечительного права и поэтому прав проф. van Erp, утверждая, что такие оговорки приводят к возникновению совершенно новых – неакцессорных – обеспечительных конструкций[98].
Должен ли правопорядок бороться с такими проявлениями принципа свободы договора (не менее, а скорее даже
The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe. A Comparative Study / С. von Bar, U. Drobnig (eds.). P. 358.
Например, именно такое широкое понимание возражений должника (