Система современного римского права. Том IV. Фридрих Карл фон Савиньи
Зато, с другой стороны, безусловно следует согласиться с тем, что литисконтестация по большей части вызывает эффекты, аналогичные тем, которые следуют из просрочки или mala fides, хотя и по разным причинам[123].
Теперь вопрос следует рассмотреть отдельно для просрочки и mala fides.
А. Просрочка
Для закономерного обоснования просрочки необходимо, чтобы должника настоятельно попросили исполнить свое обязательство, а он без причины это не сделал. Поэтому просрочки нет, когда сам долг признан, но не установлен его размер, далее, когда сам долг следует считать сомнительным. Если, стало быть, должник, которого настоятельно просили, доводит дело до предъявления иска, то предположение просрочки зависит от обстоятельств. Ее следует предположить, если он отказывается исполнить без причины или по явно несостоятельным причинам, лишь бы задержать противную сторону; не следует – когда он называет причины задержки, благодаря чему исключается предположение противоправной воли, сознательной неправоты[124]. Таким образом, тот, кто отрицает обязательство, утверждая, что он ничего не знает о своем обязательном деянии, не избежит упрека в просрочке; иначе, когда наследник сомневается в действиях своего наследодателя или когда иск оспаривается с помощью эксцепции[125]. Эти различия подтверждают утверждавшееся выше сходство просрочки и mala fides. В случае личных исков можно вообще предположить, что любое фривольное (предпринятое с осознанием неправоты) ведение процесса ответчиком всегда предполагает просрочку или по меньшей мере теперь ее обосновывает.
Поэтому можно утверждать, что едва ли именно литисконтестация будет обосновывать просрочку, зато она обычно либо существует уже ранее, либо возникнет позже, в самом крайнем случае, правда, со вступлением в силу решения. Даже в редком случае, когда истец до процесса не делает никакого внесудебного напоминания должнику, часто инсинуация иска, поскольку в ней содержится напоминание, может обосновать просрочку; при этом литисконтестация будет реже приниматься во внимание.
Совершенно в этом смысле Папиниан говорит о фидеикомиссах[126]. В большинстве случаев, говорит он, фидеикомисс будет ясным и понятным, и тогда просрочка должна обычно начинаться уже до процесса – с внесудебного напоминания. Если же действительность и размер фидеикомисса вызывают сомнения (поскольку, например, надо учесть вычет Фальцидиевой четверти), тогда просрочка будет начинаться по крайней мере с вступления в силу судебного решения. В этом обзоре возможных случаев он вообще не упоминает литисконтестацию, так что этот момент он вовсе не считает моментом, важным для обоснования просрочки; он даже не упоминает предъявление иска, поскольку, несомненно, предполагает обычный в подобных случаях ход событий – внесудебное напоминание.
Следовательно, каким бы распространенным ни было утверждение новых авторов об общем и обязательном начале просрочки с литисконтестации, оно все же отнюдь не обосновано
Лейзер (сн. 1) не замечает этого и поэтому ошибочно утверждает, что не всегда следует присуждать к возмещению плодов начиная с литисконтестации,
L. 63 de R. J. (50. 17): «Qui
L. 42 de R. J. (50. 17); L. 21 de usur. (22. 1).
L. 3 pr. de usur. (22. 1).