Система современного римского права. Том IV. Фридрих Карл фон Савиньи
тем, что несколько лиц совместно призывают свидетелей[7], а применительно к процессу (т. е. к litis contestatio) прямо замечают, что это действие совершали обе стороны. К этому добавляют, что действие совершилось ordinato judicio, т. е. после назначения определенного лица судьей, поскольку это назначение по существу относилось к устройству Judicium[8]. Но начало фрагмента (во взаимосвязи с его последующей основной частью) указывает на то, что это действие с таким названием совершалось и в других целях[9], вследствие чего, следовательно, litis contestatio называют только как один из множества случаев подобных торжественных действий.
И хотя Фест относит выражение «litem contestari» в равной мере к обоим сторонам, однако более распространенное словоупотребление сводится к тому, что действие истца следует называть «litem contestari», а действие ответчика – «judicium accipere» или «suscipere»[10].
«Contestari», впрочем, представляет собой отложительный глагол, так что согласно правилам грамматики, собственно говоря, о стороне можно было сказать только «litem contestatur», «litem contestatus est». Однако пассивное употребление слова (т. е. «lis contestatur», «lis contestata») встречается столь часто, что отношение правила и исключения исчезает полностью. Приводить примеры этого из Дигест, учитывая их большое число, было бы совершенно излишне. Но чтобы не подумали, будто подобные примеры следует искать только здесь (как признак упадка латыни), следует заметить, что такое же словоупотребление встречается также в самые лучшие времена, а именно у Цицерона[11], у Ауфидия – ученика Сервия Сульпиция[12], в Lex Rubria de Gallia cisalpina[13] и в норме права, которую Гай приводит из Veteres[14].
Самый важный и самый спорный вопрос остается у Феста неразрешенным: приходится ли литисконтестация на Jus или на Judicium, т. е. была ли она последним действием перед претором или первым действием перед судьей? Согласно общему определению литисконтестации, можно было бы допустить и то, и другое, а практические результаты в обоих случаях не сильно отличались бы друг от друга. Оба мнения нашли своих защитников, однако первое обосновано уверенными выводами из стольких многих отдельных фрагментов[15], что теперь вопрос можно считать окончательно решенным. Самое полное доказательство того, что литисконтестация совершалась перед претором, вытекает из следующего рассуждения. Если литисконтестация совершалась перед претором, то было весьма целесообразно, чтобы будущий судья присутствовал при этом действии, и я не сомневаюсь, что это было так, когда судья случайно присутствовал при этом или стороны приводили его с собой к претору. На это действительно указывает фрагмент Папиниана, согласно которому присутствие судьи и его сознательность при назначении (addiсtio) не должны быть обязательными[16], из чего Папиниан делает вывод, что даже сумасшедший может быть назначен судьей и это назначение будет действительным, если только после этого к нему вновь вернется сознание; для него judicium действительно существует с момента его назначения. Таким образом, Папиниан явно
Так же как в случае
Так, в других местах выражения «ordinatum judicium», «ordinata lis» или «causa» употребляются как синонимы «litis contestatio» (L. 24 pr., § 1–3; L. 25, § 2 de lib. causa (40. 12)). Равным образом момент литисконтестации выражают словами «statim atque
Так, «suprema contestatio» в случае завещания (L. 20, § 8 qui test. (28. 1)). У Ульпиана (XX, 9) вместо этого употребляется «testatio», являющееся синонимом «nuncupatio»; у Гая (II, § 104) – только «nuncupatio». Впрочем, вместо «litis contestatio» встречается также «judicium contestatum» (L. 7, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 19 sol. matr. (24. 3)), зато я не нахожу только «contestatio» без «lis» или «causa», употребеленное в этом смысле. Ведь в L. 1, § 1 C., de her. pet. (3. 31) «
Pro Roscio Com., c. 11 и 12: «lis contestata»; Pro Flacco, c. 11: «ab hac perenni contestataque virtute majorum».
Col. 1, lin. 48: «quos inter id judicium accipietur leisve contestabitur».
L. 39 pr. de jud. (5. 1): «Cum furiosus judex addicitur non minus