Система современного римского права. Том IV. Фридрих Карл фон Савиньи
не отвечает на иск признанием, а значит, желает негативной литисконтестации, не должен больше употреблять другие фразы, а должен заявить: «По делу N contra N я не признаю иск, прошу разрешить… мое дело», и эти слова должны подтверждать спор и так восприниматься, хотя бы и не было прямо выраженного объявления литисконтестации» (ср. выше).
62
R. A. 1570, § 89, 90 (Neueste Sammlung, Th. 3, S. 299).
63
J. R. A. von 1654, § 36–40 (Neueste Sammlung, Th. 3, S. 648, 649). Главной частью является § 37.
64
Параграф 110: «не только до возникновения правового положения и litis contestatio» etc.
65
Параграфы 37 (в конце) и § 40.
66
Понятию римской литисконтестации больше соответствует Status causae et contro-versiae, присущий общему порядку Прусского процесса. Только при этом практически очень важное отличие заключается в том, что указанный Status оформляется в конце заседаний, число и сроки которых зависят от полного произвола депутатов и сторон.
67
L. 35, 75, 246, § 1 de V. S. (50. 16); L. 20, 35, § 1 de rei vind. (6. 1).
68
L. 9, § 5–8 ad exhib. (10. 4).
69
Однако с тем отличием, что судебное решение могло быть направлено только на деньги, тогда как реституция осуществлялась в натуре (ср. т. 3, § 221). В отдельных случаях, согласно фактическим обстоятельствам, в реституции может требоваться и быть достаточным нечто отличное от того, на что впоследствии могло бы быть направлено судебное решение. В целом же идентичность содержания реституции и судебного решения неоспорима.
70
Наше современное право, правда, подобно древнему римскому праву в том, что и у нас не происходит осуждение, если ответчик в ходе процесса полностью выполняет требование истца. Но в нашем современном праве этот случай не имеет практического значения, тогда как в римском праве arbitrariae actiones искусственно были нацелены на то, что ответчик добровольно совершит реституцию или предъявит, чтобы предотвратить более значительный ущерб.
71
L. 86, 87 de R. I. (50. 17); L. 29 de nov. (46. 2).
72
Gajus, IV, § 89, 91, 94 (ср. выше, § 258). Можно было бы подумать, что при petitoria formula отсутствует обещание касательно плодов в течение спора. Однако это выражено в словах § 89: «ut si victus sis, nec rem ipsam restitutas» rel. Ведь в restituere (вследствие его невыполнения нарушалась стипуляция ответчика и поручителей, которая становилась подлежащей исполнению по иску, – commissa stipulatio) заключался также суррогат omnis causa.
73
Heimbach, Lehre von der Frucht, S. 155 fg. Если бы этот принцип упоминался только в случае иска о наследстве и сильно схожего с ним иска о праве собственности, тогда утверждение имело бы некую видимость правдоподобия, однако он встречается и в кондикциях, а едва ли кто захочет предположить, что они находились под влиянием Sc. Juventianum (ср. L. 31 de reb. cred. (12. 1)).
74
Так следует понимать фрагмент Павла в L. 40 pr. de her. pet. (5. 3): «Illud quoque, quod in oratione D. Hadriani est, ut post acceptum judicium id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore, quo petit, restituta esset hereditas, interdum durum est».
75
В большинстве фрагментов, в которых встречаются указанные выражения, случайно с этим связывают только