Обзор истории русского права. Михаил Владимирский-Буданов
наследование по обычаю (закону) берет перевес над волей завещателя; завещание Ярослава (1054 г.) сообразуется с порядком старшинства его детей: «Се поручаю в собе место стол старейшему сыну моему и брату вашему Изяславу – Кыев; сего послушайте, якоже послушаете мене, да той вы будеть в мене место; а Святославу даю Чернигов, а Всеволоду – Переяславль». Между тем Ярослав любил больше других детей своих Всеволода и завещал ему: «Сыну мой… аще ти подаст Бог прияти власть стола моего (Киева) по братьи своей, с правдою, а не с насильем…, да ляжеши, идеже аз лягу, у гроба моего, понеже люблю тя паче братьи твоее» (Лавр. лет. под 1093). Завещание, противоречащее обычаю, не исполняется: Юрий Долгорукий завещал Суздальский стол младшим детям, а наследовал старший Андрей.
Обычный порядок наследования столов следовал порядку старшинства членов рода: по смерти Владимира Св. (1015 г.), самому любимому его сыну Борису говорит дружина: «Се дружина у тобе отьня и вой; поиди, сяди Кыеве на столе отни; он же рече: не буди ми възняти рукы на брата своего старейшего; аще и отец ми умре, то сь ми буди в отца место». В 1093 г. «Володимер (Мономах, по смерти отца) нача размышляти: аще сяду на столе отца своего, то имам рать с Святополком взяти, яко есть стол прежде от отца его был». Частое нарушение этого порядка в действительности не может опровергнуть его правомерности[19].
Избрание князя народом есть или самостоятельный, или добавочный способ передачи власти; а именно, князь избирается при прекращении или неимении княжеского рода: новгородцы избирают варяжских князей в 862 г.; они же просят себе князя у Святослава Киевского в 970 г., говоря: «Если не пойдете к нам, то найдем князя себе». Затем начало избрания действует рядом с началом наследования: власть нового князя освящается и укрепляется согласием народа, что было совершенно необходимо при постоянном участии населения в государственных делах: в 1015 г. «Святополк седе Кыеве по отци своемь и съзва Кыяны и нача даяти им именье». Обыкновенно начала наследственности и избрания совпадают и (до половины XII в.) не вступают в борьбу между собой. В одном и том же факте преемства один мог видеть с полным правом наследование, а другой – избрание: когда в 1132 г. умер Мстислав В., сын Мономаха, и власть его перешла к брату его Ярополку, то, по словам одной летописи (Ипат. лет.), это произошло потому, что Мстислав «оставил княжение брату своему Ярополку» (т. е. завещал законному наследнику); а по словам другой летописи, потому, что «людье Кыяне послаша по нь» (Лавр. лет.). Совпадение начал наследования и избрания в одинаковой мере присуще и древнегерманскому праву; оно дожило в московском праве до XVII в., а в польском – до конца XVI.
С половины XII в. такое мирное совпадение двух начал преемства нарушается во всех землях; при борьбе их фактически берет перевес начало избрания: в 1146 г. киевский князь Всеволод Ольгович желает передать власть брату своему Игорю и старается приобрести согласие киевлян, но киевляне приглашают Изяслава Мстиславича, говоря ему: «Ты – наш князь, поезжай;
Начиная с половины XII в., род князей Рюриковичей так размножился, что правильные счеты кровного старшинства сделались невозможными; а потому уже тогда начинается