Множественность лиц на стороне работодателя. Научно-практическое пособие. М. М. Харитонов
не вправе зачесть полученное в счет следующей ему доли, а должен представить к разделу между всеми, если соглашением между ними не установлено иное.[35]
В литературе отмечается возможность установления сторонами договора того, что один из содолжников отвечает солидарно, но не в полном объеме, а лишь в части долга[36]. Суть неполной солидарности заключается в том, что кредитор может предъявить требование ко всем должникам или к любому из них (как и при полной солидарности), но в отношении должника, отвечающего только в части долга, требование должно быть ограничено этой частью.
Субсидиарные обязательства. В ГК РФ субсидиарные обязательства упоминаются только применительно к ответственности (в частности, ст. 399 ГК РФ)[37]. Идея о том, что субсидиарной может быть только ответственность, по всей видимости, и является, по мнению С.В. Сарбаша, причиной того, что ряд авторов не признают возможность субсидиарности на стороне кредитора[38]. Между тем не исключена возможность установления субсидиарного обязательства договором (в силу принципа свободы договора), в котором может быть предусмотрена и активная субсидиарность, т. е. должник обязан исполнить обязательство сначала только одному из обозначенных кредиторов (главному) и лишь затем (при отсутствии волеизъявления со стороны главного кредитора) другому (дополнительному кредитору).[39]
Сущность пассивного субсидиарного обязательства заключается в том, что кредитор обязан сначала предъявить требование основному должнику, и лишь затем, в части неисполненного основным должником – дополнительному должнику.
Следует отметить, что существует мнение, согласно которому субсидиарная ответственность, предусмотренная ст. 399 ГК РФ, не является ответственностью в собственном смысле слова – в действительности речь здесь идет лишь об исполнении обязанности, возложенной законом или договором[40]. Если быть последовательным, необходимо признать, что здесь в принципе отсутствует множественность лиц, а есть лишь два самостоятельных обязательства между кредитором и «основным» должником и кредитором и «субсидиарным должником». Эта позиция представляется нам неверной. Во-первых, любую ответственность можно определить как возложенную законом или договором[41] обязанность (претерпеть неблагоприятные последствия). Во-вторых, отрыв обязанности субсидиарного должника от ответственности в данном случае поставит его в более неблагоприятное положение, чем основного должника: обязанность исполнить соответствующее требование будет тогда возникать уже только в силу факта отказа от исполнения основного должника, независимо от того, насколько обоснованно было требование к основному должнику (например, при отсутствии правонарушения со стороны последнего). Если же мы не лишаем субсидиарного должника возможности выдвигать соответствующие возражения, здесь уже идет речь именно о субсидиарной ответственности.[42]
Так
Голевинский С.В. О происхождении и делении обязательств. – Варшава, 1872. – С. 228; Сарбаш С.В. Указ. соч. – С. 101.
Сарбаш С.В. Указ. соч. – С. 84, 85.
Сарбаш С.В. Там же. – С. 26.
Там же. – С. 30. В литературе встречаются возражения против возможности существования субсидиарных обязательств как разновидности обязательств с множественностью лиц в принципе (Гражданское право. Часть первая: учебник / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. – М., 2002. – С. 416, 417 (автор главы А.И. Масляев). Критику указанных возражений см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. – С. 23—25.
Сарбаш С.В. Указ. соч. – С. 25, 30 и 31. В принципе, при таком подходе не исключена возможность и смешанной субсидиарности – достаточно лишь предусмотреть в предложенном С.В. Сарбашем обязательстве фигуру субсидиарного должника.
Нам К. Ответственность за нарушение обязательств: теория и законодательство // Хозяйство и право. – 1997. – № 4 (243). – С. 135.
Здесь и далее в словосочетаниях «законом или договором» под термином «закон» будут пониматься не только федеральные законы, но иные нормативные правовые акты, исходящие от органов государственной власти.
Разумеется, это не исключает возможности установления субсидиарности не в ответственности, а в долге.