Derecho Penal. Enrique Cury Urzúa
los acontecimientos que pueden imputarse a una persona porque tenía una alternativa, solo se comprenden desde nuestra realidad cultural como originados en su libertad.283 En este contexto, la pretensión de establecer un Derecho penal sobre bases deterministas no pasa de ser un espejismo intelectualista que pugna con las percepciones de la sociedad en su conjunto y el sentido común y que, además, ni siquiera podemos “pensar” porque tampoco estamos en condiciones de “decirlo”. El hombre del tiempo y espacio en que vivimos y actuamos “habita” en un mundo de libertad en el que descansa su responsabilidad por lo que hace.
Por las razones expuestas, para la determinación del límite superior del castigo el hombre debe tratar al hombre como persona libre y, en consideración a ello, la pena no debe superar a la que corresponde a su decisión voluntaria de quebrantar la norma, no obstante contar con alternativas dominables que lo habilitaban para evitarlo.284 Frente a esta exigencia, que es una consecuencia de las bases materiales sobre las que descansa el Estado Democrático de Derecho, pasan a un segundo plano las consideraciones sobre seguridad ciudadana y preservación del orden público que pudieran aconsejar una pena superior, y también las relativas a la necesidad de resocializar al hechor.
Por lo que se refiere a la imposibilidad de “medir” la culpabilidad en el caso concreto, la objeción tampoco es significativa si se trata de evitar que la sanción exceda el límite de la culpabilidad. Es cierto que en este punto existe el peligro de errores perjudiciales para el imputado, pero es también una consecuencia de las imperfecciones que afectan a la capacidad de conocimiento del ser humano y, por consiguiente, al juez, y que es consubstancial precisamente a la actividad de juzgar. Además, este riesgo es siempre inferior al que se corre si la sanción se determina atendiendo solo a un criterio de utilidad práctica y con ese pretexto se exime al tribunal del respeto debido a la persona del imputado.
La proporcionalidad entre la culpabilidad y el castigo solo debe tomarse en cuenta para fijar el límite máximo de este.285 En cambio, si las exigencias de prevención general quedan satisfechas con una pena inferior a la que correspondería con arreglo a la culpabilidad, o permiten prescindir incluso de toda pena, la sanción debe atenuarse o excluirse.286 En tales casos recobra vigencia el mandato de “no juzgar”, porque la irrupción coactiva en los derechos del inculpado se justifica solo si se funda en una necesidad extrema de preservar la paz social; y en tanto ella no concurre, o puede cumplirse con una pena más benigna, es arbitrario imponerla o agravarla con el pretexto de hacer Justicia absoluta.
El límite máximo de la pena no lo determina solo la culpabilidad,287 sino la culpabilidad referida al injusto. En primer lugar –y de manera general– el legislador adecua la sanción a la magnitud del desvalor del hecho considerado en abstracto. En el caso particular, sin embargo, la determinación del castigo se realiza considerando la medida en que ese injusto es reprochable personalmente al autor (desvalor del hecho en concreto).288 En igualdad de circunstancias, la reprochabilidad de quien ejecuta un injusto más grave será superior a la del que perpetró uno más leve; por ejemplo, un homicidio cometido en estado de arrebato emocional será siempre sancionado con más severidad que unas lesiones de mediana gravedad ocasionadas en la misma situación (arts. 391, Nº 2º y 399, en relación con el 11 Nº 5º del C.P.). Pero también es posible que a quien ejecuta un injusto considerable no se le deba imponer pena o haya que aplicársele una benévola si, en atención a la situación en que se encontraba, su culpabilidad era insignificante; por tal razón quedará impune el homicidio cometido a causa de un miedo insuperable (art. 10 Nº 9º C.P.), y se castigarán, en cambio, las lesiones de poca consideración que se infligieron fríamente.
El hecho de que la pena se limite con arreglo a la culpabilidad por el injusto implica también la consecuencia de que siempre debe estar conectada a la ejecución de una conducta previa. Por tal motivo, la sanción punitiva nunca puede ser una medida de pura prevención aconsejada por consideraciones relativas a la personalidad del sujeto o a las características de la situación.
ff) Las exigencias de prevención especial constituyen también un límite a los fines de prevención general, y no un objetivo positivo de la pena.289
La socialización adecuada de los participantes en la convivencia es una tarea que debe ser cumplida por instancias de control social distintas y anteriores al Derecho penal. Para obtenerlas es más apropiada la educación, la moral, la religión, el arte y una organización política y jurídica justa, tolerante y capaz de ofrecer posibilidades de desarrollo humano a todos los integrantes de la comunidad. La pena, en cambio, es siempre un recurso al que se echa mano cuando ya el imputado ha adquirido una socialización defectuosa –o, por lo menos, desviada de las normas básicas que regulan la convivencia pacífica– y que, por la coactividad de su imposición, contribuye más bien a profundizar su desocialización. Los aportes más valiosos de la teoría de la prevención especial consisten, a mi juicio, en haber denunciado estos defectos de la pena preventivo general, enfatizando aquellas de sus características o modalidades que más la agudizan. Pero el error radica en pretender que la pena podría ser transformada en tratamiento resocializador eficaz, no obstante las desventajas que implican las condiciones y la oportunidad en que se la impone y las circunstancias en que se la ejecuta.
A lo que la prevención especial puede aspirar no es a resocializar al delincuente –que muchas veces ni siquiera necesita serlo– sino a protegerlo contra los efectos desocializadores de la misma pena. En este sentido, ella debe cumplir funciones de importancia primordial, tanto en relación con la naturaleza de las sanciones como respecto a la procedencia de su aplicación en los casos concretos y, sobre todo, de sus formas de ejecución. Existe en esta materia un campo de acción inagotable, que aún espera ser explorado por los especialistas, en el cual el criterio preventivo especial no ha prevalecido. A lo largo de la exposición siguiente, se encontrarán referencias a la posibilidad de conformar las penas de la manera que menos perjudique a la socialización del afectado.
En ciertos casos, como los de quienes cometen hechos punibles atribuibles a su inmadurez (menores de edad), a perturbaciones mentales clínicamente detectables o a toxicomanías (alcoholismo, drogadicción, etc.), la función preventivo general carece de sentido porque la pena es ineficaz para motivarlos a observar una conducta correcta. Al mismo tiempo, en ellos es realmente indispensable que la sociedad ofrezca a los autores una posibilidad de superar sus problemas. Para tales situaciones, por consiguiente, es deseable contar con una vía de reacción alternativa, como las medidas de seguridad y resocialización, u otras de la misma naturaleza, en cuya formulación prevalecen criterios como el de ultima ratio290 y el de proporcionalidad291 y respeto a la dignidad humana del afectado,292 pues también en ellos la sociedad es corresponsable de las desviaciones e insuficiencias que se han producido en la personalidad del sujeto o de asegurarle un desarrollo normal de esta, y no puede tratarlo como a un objeto perjudicial al que es posible modificar o suprimir sin cortapisas. Por eso, la imposición de estas medidas debe estar rodeada de tantas garantías como la de una pena en sentido estricto.293
IV. CONCEPTO DE LA PENA
Con arreglo a lo expuesto, la pena es un mal que consiste en la disminución o privación de ciertos bienes jurídicos, el cual se impone a quien comete culpablemente un injusto de aquellos a que la ley amenaza expresamente con ella, para fortalecer el respeto a los bienes jurídicos, evitar, hasta donde sea posible, la proliferación de tales hechos y asegurar así las condiciones elementales de convivencia, todo ello dentro de los límites que determina la dignidad humana del afectado.
Por consiguiente, no constituyen penas las medidas coercitivas que el Derecho privado o el Derecho procesal autorizan a imponer en ciertos casos con el objeto de forzar el cumplimiento de una obligación o de deberes jurídicos, algunas de las cuales pueden adoptar formas que las asemejan a la reacción punitiva, incluyendo privaciones breves de libertad. De esta clase son, por ejemplo, los apremios “al deudor para la ejecución del hecho convenido” a los que da derecho, en caso de mora, el art. 1553 Nº 1º del Código Civil, la detención del testigo que citado legalmente no comparezca, para forzarlo a hacerlo, y la mantención del arresto de quien, compareciendo, se niega sin justa causa a declarar, de que tratan los arts. 380 incs. segundo y tercero del Código de Procedimiento Civil y 190 inc. segundo del Código Procesal Penal. La diferencia radica, ante todo, en la naturaleza y finalidad de estas instituciones. Mientras