Манифесты русского идеализма. Отсутствует
интересовала Савиньи, т. е. в области права. Законодательство, призванное регулировать жизнь, само зависит от ее потребностей, но эти потребности отражаются в нем, проходя через призму законодательного творчества. Тут с особенной ясностью проявляется огромная роль сознательной мысли и вдумчивой прозорливости. Вот почему так понятно стремление практиков и теоретиков придти на помощь законодательному творчеству и внести свою долю участия в благородную работу созидания новых форм. Вот почему так ломаются копья, так разгораются страсти, когда заходит речь об этих новых формах. Пусть историки говорят, что они явятся неизбежным результатом неотвратимых причин: наша мысль никогда не оставит этого убеждения, что в числе этих причин имеет значение и наша воля.
Это убеждение настолько естественно, властно и непобедимо, что и в пределах исторической школы оно должно было найти свое признание. Я перехожу, таким образом, к тому третьему выходу, который состоит в попытке историзма по-своему разрешить возникающую здесь проблему. Я уже заметил выше, что в этом случае в действительности происходит некоторая подмена: на место одной проблемы ставится другая, по существу от нее различная. Естественно-правовая проблема, как было разъяснено выше, есть проблема моральная. Здесь спрашивается не о том, что будет в силу исторической необходимости, а о том, что должно быть в соответствии с нравственной нормой. Вот почему эта проблема остается неразрешимой для историзма, который имеет дело только с естественным соотношением причин и следствий. Если, однако, он ставит вопрос о будущих формах права, то, оставаясь последовательным, он должен устранить из своих суждений все признаки моральной квалификации. Так обыкновенно и случается, и это, по крайней мере, последовательно. Гораздо менее последовательно поступают те историки, которые думают, что они могут на своей собственной почве разрешить ту же моральную проблему и, следовательно, ставить вопрос не только о будущем, но и о долженствующем быть праве. Юридическая литература недавнего прошлого представляет нам примеры того и другого рода. Нейкамп ставит вопрос о будущем праве, стараясь снять с него всякие следы моральной проблемы; Меркель делает опыт разрешения моральной проблемы в терминах историзма. Я сначала остановлюсь на втором воззрении, которое является менее последовательным, чтобы затем перейти к первому, которое должно быть признано совершенно недостаточным.
Меркель настолько мало чуждается терминов моральной философии, что мы находим даже у него обычное понятие «высших критериев для оценки права» (die obersten Werthmasse für die Beurtheilung des Rechts). Но он думает, что эти критерии, как находящиеся в пределах возможного развития данных условий, должны выводиться из рассмотрения действительности: отсюда мы заключаем, какое именно из возможных направлений развития следует поддерживать. Представление о долженствующем есть последствие нашего суждения о существующем.
Кажется, нет необходимости