Право, свобода и мораль. Г. Л. А. Харт
много времени после упразднения Звездной палаты, сказал, что Суд королевской скамьи является custos morum 12 народа и осуществляет надзор за преступлениями contra bonos mores, он утверждал, как и я это сейчас утверждаю, что этот суд обладает остаточной властью, там, где никакой статут еще не вмешался с тем, чтобы заменить собой общее право, надзирать за теми преступлениями, которые пагубны для общественного благополучия. Такие случаи будут редки, потому что парламент не медлит с принятием законодательства тогда, когда к чему-либо привлекается достаточное внимание. Но пробелы остаются, и всегда будут оставаться, поскольку никто не может предвидеть все пути, которыми человеческая порочность может нарушить общественный порядок. Позвольте мне привести один пример… предположим, что однажды в будущем, возможно, уже недалеком, современные гомосексуальные практики по взаимному согласию между взрослыми мужчинами более не будут считаться преступлением. Но разве не было бы преступлением, если, пусть даже и не сопровождаясь непристойностями, такие практики публично бы пропагандировались и поощрялись бы при помощи памфлетов и рекламных объявлений? И должны ли мы ждать, пока парламент найдет время для того, чтобы рассмотреть такое поведение? Я утверждаю, мои лорды, что, если общее право в таком случае бессильно, то нам не следует более относиться к нему с почтением. Но я говорю, что его рука все еще сильна, и судьи Ее Величества должны сыграть ту роль, которую им указал лорд Мэнсфилд13.
Это, несомненно, прекрасный образец английской судебной риторики в барочной манере. Впоследствии судьи могут пренебречь многим из этого как obiter dictum14. Но интерпретация, которая была дана палатой лордов чрезвычайно туманной и даже невразумительной идее подрыва общественной морали, создала очень грозное оружие для наказания аморальности как таковой. Ибо ясно из той формы напутствия присяжным, которую одобрила в данном деле палата лордов, что на практике нет никаких ограничений, налагаемых необходимостью установить нечто, обычно воспринимаемое как «заговор» или «подрыв». Эти сильные слова были, как сказал лорд Рейд, «размыты», и все, что нужно было установить,– это то, что обвиняемый согласился сделать или сказать нечто, что, по мнению жюри присяжных, могло «морально сбить другого с пути»15. Более того, не обязательно должно присутствовать какое-то обращение к «публике», и рассматриваемая мораль не должна была быть «общественной» в каком-либо смысле, кроме того, что это общепринятая мораль.
Теоретики права в Англии еще не прояснили связь между этим чрезвычайно всеохватывающим преступлением по общему праву и теми статутами, которые устанавливают некоторые конкретные преступления, касающиеся сексуальной морали. Но определенно можно утверждать, что правоохранительные органы сегодня могут воспользоваться этим преступлением по общему праву для того, чтобы избежать ограничений, налагаемых статутом или положениями статута об освобождении
Блюстителем нравов (
Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 452–453. (1962), A.C. 268.
Неофициальное мнение судьи, не носящее нормоустановительного характера (
(1961) 2 A.E.R. 461, 466, (1962) A.C. 282.