Диктатура. Карл Шмитт
законодательного произвола. «Речь идет, – писал он в своем капитальном труде, – именно об анализе возникающих публично-правовых отношений, об установлении их юридической природы и о нахождении тех более общих правовых понятий, которым они подчинены… Для немецкой конституции, как и для всякого конкретного правотворчества. характерны лишь фактическое использование и соединение всеобщих правовых понятий. напротив. создание нового института права. вообще не могущего быть подчиненным некоторому более высокому и всеобщему понятию права. столь же невозможно, как изобретение новой логической категории или возникновение новой силы природы»[23]. Без истории права, без исследования общеевропейских и немецких источников понимание правовой природы, а значит, и толкование действующих законов невозможно, Диктатура, осадное положение тоже могут рассматриваться в этом ключе, и важнейшим юридическим источником федеральных, имперских законов оказывается при этом прусское законодательство, в значительной части сохранившее свое действие и после образования имперской федерации, Рейха. Трактовка Рейха как федерации, носителем суверенитета которой является не народ, а совокупность немецких князей и сенатов вольных городов, представленных в Бундесрате, причем кайзер не монарх в точном смысле, но подобен скорее председателю совета частной корпорации, а принимаемые законы становятся результатом согласований между бундестагом, бундесратом и кайзером, – эта бисмарковская в своей основе трактовка права у Лабанда постепенно вступала в противоречие с конституционно-правовым развитием уже предвоенной Германии[24], однако многое прояснилось и обострилось лишь во время войны. Война и диктатура, по Лабанду как для других исследователей права, юридически нормальны, «Объявление военного положения следует по существу охарактеризовать как введение военной диктатуры»[25]. При осадном положении диктатура нужна, когда «враг у ворот» (это предусматривает внутреннее законодательство), но, как писал другой знаменитый юрист, И. К. Блюнчли, и после войны, скажем, победители, берущие под свое начало ту область, которая раньше принадлежала побежденным, могут временно устанавливать там чрезвычайное положение и диктаторское правление, пока правовая система одной страны заменяется другой. Международное право это допускает, но лишь при условии, что чрезвычайное положение не приведет к исчезновению необходимых элементов публичного права, регулирующих (как сказали бы мы сейчас) отношения между социальными институтами[26].
Юридическая нормальность (при всей нежелательности) войны, юридическая нормальность и временный характер чрезвычайного, диктатура как нормальное и кратковременное – все это очень далеко от того, с чем пришлось столкнуться в XX веке. Это не сразу распознали немецкие правоведы, слова которых звучат для позднейшего читателя совсем по-другому, чем столетие назад. В разгар войны еще один выдающийся немецкий юрист, профессор Берлинского университета
Laband Р. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Bd. 1. Tübingen. 1876. S. VI.
См.: Neumann V. Op. cit. S. 12, 14.
Laband Р. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Bd. 4. 5. Aufl., 1914. S. 44. Цит. по: Quaritsch H. Op. cit. S. 3. Fn 11.
См.: Bluntschli J. C. Das moderne Völkerrecht der civilisirten Staten. Nördlingen: Druck und Verlag der С. H. Beckschen Buchhandlung, 1868. § 707. S. 384.