Схемы уголовного дела. Приемы обвинения и защиты. Александр Алексеевич Мельчаев
просить заранее, а можно уведомить его «постфактум» об уже проведенном следственном действии. Но не просто уведомить, а, опять-таки, попросить одобрить это следственное действие.
Для этого нужен «исключительный случай» не терпящий отлагательств (ч.5 ст.165 УПК). Исключительный случай возможен не для всех следственных действий, требующих судебного одобрения (ч.1 ст.165 УЦПК), а только для осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, выемки из ломбарда и наложении ареста на имущество.
Что такое исключительный случай: это когда нужно срочно пресечь преступление, когда нужно помешать подозреваемому скрыться, уничтожить или спрятать предметы/орудия преступления, когда есть подозрение, что кто-то определенный скрывает при себе «что-то интересное следствию» (п.16 Постановления Пленума ВС РФ N 19 «О практике по ст.165 УПК»).
Неконкретная такая формулировка. Вот считает следствие, что в этой квартире обвиняемый сейчас активно уничтожает улики – можно проводить обыск и без разрешения суда. Главное в этом случае – хоть что-то найти, чтобы потом не ставить себя и суд в неудобное положение.
Если следственное действие проведено без предварительного разрешения суда – то его нужно об этом уведомить в течении трех суток в том же порядке, что и при получении предварительного разрешения (т.е. прилагается постановление, материалы, согласие начальника СО/прокурора). О проведенном следственном действии уведомляется и прокурор. Но прокурор просто уведомляется в целях информирования (он ведь надзирает за следствием), никакого одобрения от него не нужно (кроме предварительного согласия для дознавателя).
!!! Существенное нарушение: если уж следователь нагрянул с обыском без разрешения суда в «исключительном случае», то он должен разъяснить лицу, права которого затрагиваются следственным действием, право на участие в судебном заседании по последующему одобрению следственного действия (п.17 Постановления Пленума ВС РФ от 01.06.2017 N 19, Определение Конституционного Суда РФ от 10.03.2005 N 70-О). Иначе говоря, в протоколе должна стоять отметка о том, что разъяснено право ходатайствовать об участии в последующем судебном заседании по вопросу об одобрении проведенного экстренного обыска. Если отметки нет – то и обыск, и добытые доказательства, и последующее судебное ободрение незаконны. Пример: Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23.12.2019 N 7У-212/2019[77-44/2019]
!!! Существенное нарушение: по общему правилу присутствие адвоката при обыске не обязательно. Но если он явился и активно требует, чтобы его допустили – то чинить препятствия ему в этом незаконно. На следователя возлагается обязанность обеспечить право на адвоката. (Определение Конституционного суда от 14 января 2020 года N 4-О). Как это сделать на практике если адвоката просто не пускают в дверь? Нужно делать отметку в протоколе обыска («явился адвокат, следователь препятствовал в его допуске, считаю обыск незаконным»).
Правовой источник: Постановление Пленума