Derecho y Política. Mauro Zamboni
[Los jueces] pueden aceptar la regla de reconocimiento porque creen en la democracia parlamentaria o en algún argumento de ley y orden [es decir, en valores]… Pero esas normas que los hacen aceptar el carácter vinculante de la regla de reconocimiento no son en sí mismas parte del derecho. Desde el punto de vista del estudio del derecho, la regla última es la regla de reconocimiento ordenando a los jueces aplicar la legislación expedida por el Parlamento121.
Tal como lo señala Coleman y más recientemente Spaak, uno de los elementos sine qua non que conecta a todas las corrientes del positivismo jurídico (incluyendo la jurisprudencia analítica), desde el positivismo clásico de Austin a la versión incluyente de Waluchow, es su adopción de la tesis de la separación: el supuesto de que “no existe una conexión conceptual entre el derecho y la moralidad”122.
En este capítulo se ha hecho un mapa de las posiciones de ciertas teorías jurídicas contemporáneas sobre un asunto fundamental en los tiempos modernos: las relaciones entre el derecho y la política. La centralidad de este asunto es demostrada por el hecho de que todas las corrientes téorico-jurídicas más importantes han abordado el punto de un modo u otro. El fin de este capítulo ha sido empezar a mirar algunas de estas teorías jurídicas contemporáneas más importantes y construir así una primera tipología bajo la que estas formas de abordar las relaciones del derecho y la política pueden construirse. El primer modelo de esta tipología en lo que se refiere a las relaciones entre el derecho y la política ha sido denominado el “modelo de la autonomía” de acuerdo con las respuestas dadas a tres cuestiones (el asunto estático o la naturaleza del derecho; el asunto dinámico o la producción del derecho; y el asunto epistemológico o el carácter de la disciplina jurídica). Este modelo une aquellas teorías que defienden una distinción pronunciada entre el fenómeno jurídico y el mundo de la política.
En especial, el enfoque ha estado centrado en cómo las relaciones entre el derecho y la política se han descrito por el positivismo jurídico, fundamentalmente por Kelsen, y por la jurisprudencia analítica, tal como la defiende Hart (ver Tabla 2). Estos movimientos teórico-jurídicos atribuyen al fenómeno jurídico el carácter de autónomo en relación con la política. El positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica, aunque explícitamente reconocen la necesidad fáctica de las relaciones entre los mundos del derecho y la política, tienden a mantener separados a los dos defendiendo la rigidez de las estructuras jurídicas respecto al conjunto de valores, así como respecto a los procesos a través de los cuales dichos valores son escogidos. Más aún, Kelsen y Hart resaltan el carácter de la autonomía del fenómeno jurídico al describir la creación del derecho y la disciplina jurídica con una tendencia, respectivamente, hacia el cierre o la pureza, hacia el orden político y hacia el material en él producido.
Como se verá en el capítulo tres, una segunda forma de acercarse a la cuestión de cómo se relaciona el derecho con la política puede identificarse representándose el fenómeno jurídico como incorporado y, hasta cierto punto, mezclado con los procesos y valore del fenómeno político.
TABLA 2. POLÍTICA Y DERECHO EN EL MODELO DE LA AUTONOMÍA
| Relación del derecho con la política (aspecto estático) | Relación entre la creación del derecho y el orden político (aspecto dinámico) | Relación entre la disciplina jurídica y el material político (aspecto epistemológico) | |
| Modelo de la autonomía (positivismo jurídico y jurisprudencia analítica) | Rigidez del derecho | Creación cerrada del derecho | Disciplina jurídica pura |
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