Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia. Marta Nubia Velásquez Rico
de un asunto en el cual las entidades cuentan con una autonomía relativa: si bien pueden expedir sus propios reglamentos, se encuentran obligadas, de una parte, a garantizar los principios a los cuales se refiere el mencionado artículo 13 de la Ley 1150 de 2007; y limitadas, de otra, por el propio ordenamiento jurídico, en la medida en que algunos asuntos gozan de reserva legal.
Veamos:
1. No podrían ocuparse de temas tales como creación de inhabilidades, sanciones, o potestades excepcionales, porque están reservados al legislador y no son propios de los reglamentos. A este asunto se ha referido la jurisprudencia del Consejo de Estado:
No obstante, la capacidad creadora tiene límites, que la Sala no puede establecer en abstracto pero sí advertir que no es posible afectar la reserva de ley que tienen muchas materias; por ejemplo la capacidad para contratar, la atribución de poderes exorbitantes, la creación de inhabilidades e incompatibilidades, entre otros temas23.
2. Un reglamento tampoco podría ocuparse de asuntos definidos por el legislador en las normas civiles, comerciales o especiales, tales como la capacidad, el perfeccionamiento o las tipologías contractuales, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, particularmente la Subsección A.
Como primer aspecto, debe tenerse en consideración que
en tanto las normas sobre la formación de los contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se encuentran al alcance de la libre disposición de las partes, quienes, aún en el escenario del ejercicio de la autonomía de la voluntad, no podrán adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar su existencia.
La improcedencia de la libre disposición sobre las normas relativas a los requisitos de existencia de los contratos igualmente se hace extensiva a la actuación de las entidades públicas, como es el caso de las universidades oficiales, las que, ni en sus reglamentos, ni en sus manuales de contratación podrán incorporar previsiones relacionadas con los requisitos para su perfeccionamiento distintas a aquellas consagradas expresamente por el orden jurídico24.
De ahí que, no empero el pacto existente en el caso concreto acerca de su perfeccionamiento, este no podría alterar las normas legales que regulan la existencia de esta tipología contractual.
Se resalta acá, por ejemplo, que las obligaciones de figuras como los consorcios y las uniones temporales (que son propias de los contratos estatales a los cuales resulta aplicable el EGC), en el evento de ser utilizadas en contratos regidos por normas diferentes a las de este estatuto, dependerán de dicho acuerdo; respecto de lo no convenido, deberá buscarse en las normas civiles según su tipo. Entonces, para que sus obligaciones fuesen solidarias, tendría que consagrarse de esta manera en el respectivo acuerdo, toda vez que no operaría por ministerio de la ley.
3. Un reglamento sí se podría ocupar de regular los procedimientos administrativos de selección: tipificación, requisitos de participación, criterios de selección, formas de evaluación, entre otros, que incluyan tanto los principios de la función administrativa –igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad–, como los de la función fiscal previstos en el artículo 267 de la Carta Política y en el artículo 8 de la Ley 42 de 1993 –eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales–. Asimismo, de temas tales como la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Procedimientos de selección
Si bien alguna sentencia de la Subsección B dijo que, en aplicación de los principios de la función administrativa, los procedimientos de selección de contratistas de las entidades de régimen exceptuado debían ser los aplicables a los que se rigen por la Ley 80 de 1993, no debe dársele ese alcance, ya que se encuentran por fuera del EGC por disposición legal. Esto no obsta para que una entidad (vía reglamento) decidiera adoptarlos; en ese caso, obligatoriamente debe cumplirlos.
Ahora, aunque no les aplica la Ley 80 de 1993, asuntos tales como los pliegos de condiciones, la subsanabilidad de ofertas o las causales de rechazo, perfectamente pueden ser incluidos no solo en el reglamento sino en el desarrollo de específicos procedimientos de selección, los cuales deberán interpretarse y aplicarse de acuerdo con las normas civiles o comerciales, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Subsección A.
De lo anterior se concluye que en el derecho privado existe libertad de configuración de las reglas del pliego de condiciones dentro del marco de los principios de formación de los contratos y que una vez comunicada la oferta, esas reglas se constituyen en obligatorias y a la vez se advierte que el proponente debe acogerse a los términos y condiciones del pliego de condiciones para que su propuesta produzca la aceptación del negocio jurídico y la formación del consenso de voluntades.
Ahora bien, frente a las reglas de la oferta mercantil y en particular a lo dispuesto por el artículo 860 del Código de Comercio, el derecho a corregir, subsanar o aclarar la postura en relación con una oferta mercantil, no puede versar sobre asuntos esenciales del negocio jurídico, toda vez que en tal supuesto no se configuraría el acuerdo de voluntades que se encuentra en la base de la formación de todo contrato. Se agrega que el artículo 855 del Código de Comercio establece que la aceptación condicional será considerada como nueva propuesta, de donde el derecho a corregir, subsanar o aclarar no puede ser invocado sobre aspectos que hagan variar las condiciones del negocio jurídico en los términos en que se ha aceptado.
Por ello, a la luz del derecho privado, las cláusulas del pliego de condiciones mediante las cuales se establece el derecho de la entidad convocante a pedir aclaraciones y las que relacionan los documentos pasibles de aclaración, deben ser respetadas en la medida en que por esa vía no se abra la puerta a mutar, en el curso de la dinámica de formación del contrato, los elementos esenciales del negocio ofrecido. De lo contrario se rompería el principio de aceptación pura y simple o libre de condicionamientos exigido para el perfeccionamiento del contrato bajo el régimen de la oferta mercantil25.
Las preguntas surgen alrededor de la naturaleza de este tipo de contenidos, como el pliego de condiciones o el acto de adjudicación, en el sentido de si se trata de actos comerciales o de actos administrativos. También cabe preguntarse si actuaciones como el rechazo de una propuesta se constituyen en actos de mero trámite o definitivos, para efectos de la posibilidad de que sean controvertidos por vía judicial.
Si bien, respecto de algunos contratos, el legislador consideró que se aplicaban las normas del derecho privado, las decisiones relacionadas con los procedimientos de selección pueden tener el alcance de actos administrativos, teniendo en cuenta las entidades de las cuales emanan, su carácter unilateral y sus efectos. Así, podrían impugnarse ante el juez de lo contencioso administrativo mientras desconozcan el reglamento o los principios de la función administrativa o la función fiscal. En este punto, valga anotar que el juez hubiera sido otro si el legislador los hubiera considerado meros actos comerciales. Sobre esto se ha referido la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado.
Aplicadas estas ideas al tema general que se examina, la inquietud que emerge es si los actos del trámite pre-contractual de las entidades excluidas son administrativos o tienen naturaleza civil o mercantil, con la incidencia que esto representa sobre el control judicial de los mismos y sobre los medios de control que admiten.
Para la Sala, se trata de actos administrativos, bien de trámite o bien definitivos, porque esta naturaleza no depende –se insiste– del régimen jurídico sustantivo que rija la cuestión que se decide en el acto, sino de otras variables, esencialmente de la presencia de una entidad estatal, en ejercicio de una función administrativa, que define una situación jurídica y produce efectos jurídicos. Si el acto cumple esta definición es administrativo y es controlable por la justicia administrativa, si concurren las condiciones