Teorías neoconstitucioalistas. Omar Vázquez
J. (2011). Antígona como defeater. Sobre el constitucionalismo garantista de Ferrajoli. Doxa, 34, pp. 183-199.
Moreso, J. (2012). Legal Defeasibility and the Connection between Law and Morality. En J. Ferrer Beltrán & G. Battista Rati (eds.), The Logic of Legal Requirements. Essays on Defeasibility (pp. 225-237). Oxford: Oxford University Press.
Moreso, J. (2017). Atienza: dos lecturas de la ponderación. En J. Aguiló Regla & P. P. Grández Castro (eds.), Sobre el razonamiento judicial. Una discusión con Manuel Atienza (pp. 205-220). Lima: Palestra.
Murphy, L. (2001). The Political Question of the Concept of Law. En J. Coleman (ed.), Hart’s Postscipt: Essays on the Postscript to the Concept of Law (cap. 11). Oxford: Oxford UniversityPress.
Morales, F. (2013). La filosofía del derecho de Uberto Scarpelli. Madrid: Marcial Pons.
Papineau, D. (2017): Knowing the Score. How Sports Teaches us about Philosophy (and Philosophy about Sport). London: Constable.
Pozzolo, S. (1998). Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional. Doxa, Nº 21, 2, pp. 339-353.
Pozzolo, S. (2001). Costituzionalismo e positivismo giuridico. Torino: Giappichelli.
Prieto Sanchís, L. (2008). Derecho y democracia constitucional. Una discusión sobre Principia iuris de Luigi Ferrajoli. Doxa, 31,
pp. 325-353.
Prieto Sanchís, L. (2013). El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía juridical (cap. I). Madrid: Trotta.
Raz, J. (1979). The Authority of Law. Oxford: Oxford University Press.
Raz, J. (1994). Ethics in the Public Domain. Oxford: Oxford University Press.
Raz, J. (2004). Incorporation by Law. Legal Theory, 10, pp. 1-17.
Shapiro, S. (1998). On Hart’s Way Out. Legal Theory, 4, pp. 469-508.
Shapiro, S. (2011). Legality. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.
Scarpelli, U. (1965). Cos’è il positivismo giuridico. Milano: Ed. Comunità.
Scarpelli, U. (1989). Il positivismo giuridico rivisitato. Rivista di Filosofia. Omaggio a Norberto Bobbio, 80, pp. 461-475.
Waldron, J. (2001). Normative (or Ethical) Positivism. En J. Coleman (ed.), Hart’s Postscipt: Essays on the Postscript to the Concept of Law (cap. 12). Oxford: Oxford University Press.
Waldron, J. (2005). Law. En F. Jackson & M. Smith (eds.), The Oxford Handbook of Contemporary Philosophy (pp. 181-207). Oxford: Oxford University Press.
Waluchow, W. (1994). Inclusive Legal Positivism. Oxford: Oxford University Press.
Zagrebelsky, G. (1992). Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi.
2 Como es sabido, al final de su trayectoria, decepcionado por una legislación imprecisa, falta de una adecuada técnica legislativa e ignorante de la teoría de la legislación, Scarpelli (por ejemplo, 1989; también Morales Luna, 2013, pp. 223 y ss., y la autorizada opinión de su discípulo Jori, 2013) aprobaría una cierta, es su expresión, aristocracia judicial.
3 Vd. Campbell (1996), Waldron (2001, 2005), Murphy (2001), Green (2008), Celano (2013). En la literatura en español, con algunos matices, Hierro (2002), Martí (2008-9), Laporta (2007) y recientemente Atria (2016).
4 La expresión inglesa New Constitutionalism (o, mejor, The New Commonwealth Model of Constitutionalism) se refiere a otra cosa; se refiere al modelo del Common Law de judicial review, en el cual los jueces intervienen, pero no tienen la última palabra, que queda en manos del legislador (Canadá, Nueva Zelanda, Australia, Reino Unido después de la ratificación del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Véase, por todos, Gardbaum (2013).
5 Véase también, en el mismo sentido, la argumentación de Mazzarese (2017).
6 Rotundamente críticos como Comanducci (2002), García Amado (2008), o más ecuánimes Prieto Sanchís (2013).
7 Desarrollando una sugerencia de Prieto Sanchís (2008).
8 Para el primero, véase Raz (1979, ch. 3; 1994, ch. 10 and 2004), también Marmor (2002, and 2011) y Shapiro (1998, ch. 9, 2011, pp. 259-281). Para el positivismo jurídico incluyente Waluchow (2004) y Coleman (2001) y dos presentaciones generales en Moreso (2001) y Himma (2002).
9 Hay una relevante discusión filosófica acerca de las relaciones entre lo concebible y lo posible. Por ejemplo, Gendler, Hawtorne (2002).
10 El argumento ha hecho fortuna como una defensa del dualismo entre mente y materia. Se arguye acerca de los zombies, seres como nosotros que actúan como nosotros, pero que carecen de conciencia. Y, por ejemplo, Chalmers (1996, 2002) argumenta así:
Los zombies son concebibles.
Todo lo concebible es posible metafísicamente.
Luego, los zombies son posibles metafísicamente.
De lo que se infiere que lo mental no es reducible a lo material y que, por lo tanto, el fisicalismo es falso. Pero muchos autores rechazan la idea de que la concebibilidad (una noción epistémica, al fin y al cabo) implique la posibilidad metafísica (véase esta discusión bien presentada en Kirk, 2019). Y esta es la conjetura que yo recojo para nuestro caso: aunque es concebible un sistema jurídico sin referencia a la moralidad, no es posible metafísicamente su existencia.
Introducción
En los últimos años, particularmente, en el ámbito iusfilosófico del mundo ítalo-ibero-americano, se ha popularizado la idea según la cual han sobrevenido dos cambios importantes en el ámbito jurídico1: por un lado, un cambio estructural, la llamada “constitucionalización”, y, por otro, un cambio doctrinal, el denominado “neoconstitucionalismo”.
La relación de ambos fenómenos aparentemente ha favorecido el surgimiento de un nuevo paradigma jurídico, el “paradigma constitucionalista”. Aunque este paradigma surgió en la Europa continental después de la segunda mitad del siglo xx, contemporáneamente, se ha expandido hacia distintas regiones del mundo, de modo que no es exclusivo de un país determinado; en realidad, distintos países de distintas regiones del orbe compartirían dicho paradigma.
En México —y, sin duda, en algunos otros países del mundo latino—, de alguna manera, se ha aceptado el desarrollo y la consolidación del paradigma constitucionalista. Esto significa que el sistema jurídico mexicano es un sistema constitucionalizado y la teoría más exitosa para dar cuenta de esto es el neoconstitucionalismo.
Sin embargo, uno de los objetivos de esta obra es examinar críticamente este aparente estado de cosas; es decir, al reflexionar sobre el paradigma constitucionalista y su relación con la cultura constitucional mexicana, se afirmará que, efectivamente, la constitucionalización es un fenómeno vigente en México —de modo que el sistema jurídico mexicano puede contar como un caso más de constitucionalización—, pero se descartará la tesis según la cual el neoconstitucionalismo es la teoría más exitosa para dar cuenta del proceso y del resultado de la constitucionalización mexicana —aunque no solo de ésta, sino también de otros países—, pues no es adecuada, entre otras razones, porque no solo no existe una única teoría neoconstitucionalista, sino que además las distintas versiones