El análisis económico del Derecho. Pierluigi Chiassoni

      1. VEINTE AÑOS DESPUÉS

Más de veinte años han pasado desde cuando publiqué un libro sobre el análisis económico del derecho (AED) en los Estados Unidos2, que ahora aparece en versión castellana gracias a la iniciativa del profesor Pedro Grández Castro y a la fina y minuciosa obra de traducción por el profesor Félix Morales Luna, a quienes deseo expresar mis agradecimientos más cordiales. Durante este tiempo, el movimiento AED se ha fortalecido, tanto en su país de nacimiento, como en otros países3. El fortalecimiento se puede leer como el resultado de una conspiración entre factores diferentes, algunos internos y otros externos. Entre los factores al interior del variopinto, movimiento del AED, encontramos dos: por un lado, la consolidación de los enfoques originarios (la Chicago Law and Economics, el análisis económico de los costes de transacción, el análisis normativo de la llamada “Escuela de New Haven”, la New Institutional Law and Economics, el análisis “funcional” de Public Choice o Constitutional Economics4); por el otro, el surgimiento de nuevos enfoques y direcciones de investigación, que se añaden y combinan con los primeros en relaciones mixtas de crítica, integración y perfeccionamiento (el enfoque de la Game Theory and the Law, el análisis económico del derecho experimental, la Behavioral Law and Economics, el análisis económico de las normas sociales, la economía política del derecho, la Feminist Law and Economics, etc.5). A su vez, estos fenómenos son el efecto de la interacción de posturas culturales influyentes. Entre ellas cabe mencionar, en primer lugar, la conciencia sea de la superioridad de los métodos económicos de investigación, sea de la relevancia de las instituciones jurídicas para la economía, que empuja a los economistas a ocuparse de derecho y problemas jurídicos empleando su metodología presuntamente soberana en cuanto a su capacidad explicativa, de predicción y proyectiva; en segundo lugar, el favor difundido entre los juristas para acercamientos interdisciplinarios al estudio de cualquier rama del derecho, que los empuja a aprovechar de los desarrollos metodológicos en las ciencias sociales y, antes que todo, en las teorías económicas; en tercer lugar y por último, aunque por supuesto no en línea de importancia, la persistencia, a nivel de la cultura política global y de las instituciones políticas y económicas nacionales e internacionales, del predominio de la ideología del liberalismo económico (laissez-faire, liberismo, neo-liberismo), cuya versión vulgarizada se caracteriza, desde la época triunfal del binomio neo-derechista Thatcher & Reagan, por la idolatría del mercado y la intención de sujetar cada dimensión de la vida individual y asociada a patrones y razonamientos propios de la economía neoclásica: la blackboard economics con su racionalismo unidimensional y su representación simplificada de la interacción humana.

      El movimiento AED es un fenómeno cultural complejo. Frente a tal complejidad, quien quiera arrojar luz aunque solamente sobre algunos de sus rasgos tiene preliminarmente que elegir con la máxima claridad y el máximo cuidado, el enfoque desde el cual desarrollar sus investigaciones.

      Siendo no ya economista sino jurista, en mi investigación sobre el AED he adoptado una perspectiva jurídica. Sin embargo, hay por lo menos tres maneras diferentes de ocuparse “jurídicamente” del AED.

      Una primera manera consiste en asumir el enfoque propio de los juristas positivos (abogados, jueces, juristas académicos), quienes están interesados a las soluciones prácticas que el AED proporciona, o bien podría proporcionar, a problemas específicos de iure condito o de iure condendo en el marco de una determinada área del derecho positivo (derechos constitucionales, contratos, ilícitos extra-contractuales, derecho de familia, derecho de empresas, derecho penal, etc.).

      Una segunda manera consiste en asumir el enfoque propio de los estudiosos del razonamiento jurídico, quienes cultivan la metodología del derecho. Bajo este perfil, lo que releva en el AED son no ya las soluciones proporcionadas para problemas jurídicos específicos, sino, más bien, las medidas a través de las cuales tales soluciones pueden ser halladas y justificadas. Lo que releva son, pues, las técnicas y herramientas económicas que los juristas podrían (y deberían) emplear en sus operaciones diarias de interpretación de disposiciones jurídicas (leyes, constituciones, reglamentos, etc.), interpretación de sentencias judiciales (interpretación