Para un análisis del discurso jurídico. Pierre Brunet
“definitiva” acá es la famosa frase de Coke sobre la “razón artificial” del derecho: “reason is the life of the Law, nay the common law itself is nothing else but reason, which is to be understood of an artificial perfection of reason, gotten by long study, observation, and experience, and not of every man’s natural reason”6.
El argumento fue severamente criticado por Thomas Hobbes, quien en el Diálogo entre un filósofo y un legista del common law inglés le hace decir al filósofo:
This does not clear the place, as being partly obscure, and partly untrue. That the reason which is the life of the law, should be not natural, but artificial, I cannot conceive. I understand well enough, that the knowledge of the law is gotten by much study, as all other sciences are, which when they are studied and obtained, it is still done by natural, and not by artificial reason. I grant you, that the knowledge of the law is an art; but not that any art of one man, or of many, how wise soever they be, or the work of one or more artificers, how perfect soever it be, is law. It is not wisdom, but authority that makes a law. Obscure also are the words legal reason. There is no reason in earthly creatures, but human reason. But I suppose that he means that the reason of a judge, or of all the judges together without the King, is that summa ratio, and the very law: which I deny, because none can make a law but he that hath the legislative power7.
Inversamente, en los países de tradición civilista prevaleció el racionalismo (cercano a Hobbes) y con él la idea de que el derecho debe ser el resultado de una demostración geométrica –lógica– como en todas las demás ciencias (sobre todo en matemáticas). El nombre que conviene invocar aquí es el de Jean Domat, para quien el método llamado del “mos geometricus” aparecía como “infalible y susceptible de ser aplicado en todas las ramas del derecho”8.
Todavía hoy, nos esforzamos por mostrar que el razonamiento jurídico en el contexto del common law no tiene nada que ver con el de los juristas del civil law (o con el que llama la aplicación de los “statute law”): mientras que el segundo está dominado por la subsunción y el planteamiento deductivo, el primero es un asunto de analogía y precedente y, para decirlo, de casuística (las referencias son innumerables; nos limitaremos a Brett Scharffs y Lloyd Weinreb9 quien compara los juristas a los artesanos como el carpintero, el alfarero, etc. Y como habría que esperarse, esta tesis despierta vivas críticas, aun dentro de los juristas del common law (pero sin que necesariamente busquen demostrar que hay una gran proximidad entre los dos sistemas jurídicos). Así, en un libro reciente, Larry Alexander y Emily Sherwin trataron de mostrar que el razonamiento jurídico no era cosa distinta a un razonamiento ordinario aplicado a problemas jurídicos10. De su lado, Frederick Schauer rechazó la idea de que existiera una forma de razonamiento específicamente jurídico y desarrolla una posición más matizada según la cual ciertas formas de razonamiento, sin ser propias del derecho, en las que la generalización y la autoridad cumplen un gran papel (el razonamiento a partir de reglas, de precedentes, la justificación por las razones), se encuentran más en el derecho que en otras partes, de manera que sería justificado hablar de un razonamiento específicamente jurídico11.
Desde el punto de vista de la teoría general del derecho, podemos, sin gran dificultad, rechazar la idea de que habría dos maneras de razonar según el sistema jurídico en el cual nos encontremos. Sin embargo, conviene distinguir dos cuestiones detrás de la que en apariencia es simple y uniforme: “¿cómo razonan los juristas?”.
La una es esencialmente normativa puesto que se orienta a identificar el “buen” razonamiento jurídico, presuponiendo una cierta concepción de este último, aquella según la cual el razonamiento jurídico es justamente un arte –en papel craft– que supone tiempo y experiencia (véase a Scharffs, para quien “a good legal reasoning is a combination of practical wisdom, craft, and rhetoric”)12.
La otra cuestión, descriptiva, consiste en preguntarse sobre la manera como en efecto razonan los juristas y, en vez de buscar el “buen” razonamiento jurídico o aun lo que sería una esencia del razonamiento jurídico (el razonamiento “verdaderamente” jurídico), se ponen en evidencia las diversas maneras de razonar de los juristas.
A este respecto, la influencia de los realistas estadounidenses y escandinavos está lejos de ser insignificante, y sin pretender agotar las causas de ese retorno (o de esa aparición) del tema del razonamiento jurídico en el debate jurídico, no podemos dejar de atribuirle una parte importante de responsabilidad. Esa parte es a la vez directa e indirecta: al enfocar el proyector sobre el rol del juez e insistir en el peso de su “idiosincrasia” (pensamos sobre todo en Frank13) o por lo menos en los determinismos no jurídicos y ubicados por fuera de las reglas y de los precedentes y que se añadían a las reglas (Llewellyn y Felix Cohen14), los realistas provocaron un movimiento crítico oriendado a mostrar los excesos de algunas de sus tesis. El papel de Hart merece ser aquí resaltado puesto que fue uno de los primeros críticos (y de los más pertinentes). Pero, una vez más, la historia no termina en Hart: su crítica de los realistas contribuyó a alimentar la tesis según la cual el derecho es, primero, una práctica social y el análisis del razonamiento jurídico debe consistir en el análisis de esta práctica (pensamos sobre todo en Dworkin y Viola15).
En una palabra, lo que dice la tesis es que el razonamiento jurídico es una práctica que incluye varios actores complementarios: no podemos entonces decir que los jueces crean el derecho, así como no podemos afirmar que todo el derecho está contenido dentro de las normas. En realidad, el derecho sería el producto de una interacción y de una colaboración entre varios actores. Se habría superado así la oposición clásica entre autoridad y razón y el debate entre Coke y Hobbes.
Esta tesis agrupa hoy un gran número de juristas, al punto que parece ser la tesis dominante. Y como ocurre siempre con las tesis dominantes o consensuales, también suscita la curiosidad del escéptico.
Hart presenta muy serios argumentos en contra de los realistas, principalmente estadounidenses, en cuanto que estos buscaron mostrar –como una prolongación de Holmes– que el derecho no era una cuestión de lógica sino de experiencia y que, a pesar de las apariencias, la lógica solo desempeña un papel débil o se le cuenta entre otros elementos de racionalidad, y hasta en la versión más extrema, que la lógica no cumple ningún papel puesto que las decisiones de los jueces son puramente arbitrarias (Hart)16. Pero, explica Hart, pese a su aparente simplicidad, la afirmación según la cual la lógica no desempeña ningún papel en la decisión es “oscura y ambigua”17. Su argumento es doble. En la lógica, distingue tres objetos que derivan de tres actividades diferentes: de una parte, las aseveraciones sobre lo que los jueces hacen habitualmente y que dependen de la psicología; las recomendaciones sobre lo que deberían hacer, que dependen del arte de juzgar; los estándares de apreciación de las decisiones de los jueces, que dependen de la justificación de las decisiones.
Una vez distinguidos esos niveles, podemos descartar la idea de que la deducción o la lógica no desempeñan ningún papel en el fallo puesto que, si bien no es del orden de lo que habitualmente hacen los jueces ni de las recomendaciones sobre el arte de juzgar, sí concierne los estándares de apreciación: “la presencia o la ausencia de la lógica al momento de la apreciación de la decisión puede ser una realidad, así la decisión haya sido el resultado de un cálculo deductivo o de una mera intuición”18. Esta era ni más ni menos la tesis defendida por Wasserstrom: la lógica no determina la interpretación de los términos ni la extensión de las clasificaciones; tampoco sirve para tomar decisiones pero sí para justificarlas19. Hart aborda entonces la cuestión de los “casos claros” y de las reglas indeterminadas. Por una parte, al definir un caso claro cuando entra dentro del campo de aplicación de una norma, Hart reconoce que las reglas no se aplican solas, al igual que las situaciones de hecho no esperan que se les aplique la regla que les convenga. Siempre interviene un acto humano20. Por otra parte, rechaza por simplista la –a priori seductora– tesis según la cual los casos claros serían así en virtud de convenciones linguísticas