Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica. Luz Amparo Serrano Quintero
personales o créditos, o derechos hereditarios. Pero esta capacidad también hace referencia a las obligaciones o deberes de las que correlativamente es titular una persona. Toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene “capacidad jurídica”; vale decir que tanto el infante como el discapacitado mental, y tanto las personas físicas como las jurídicas gozan de dicha capacidad, de la que se deriva el ejercicio de todos los derechos y libertades consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos, en la Constitución Política y en las leyes, cuya garantía es el objetivo de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia (en adelante CIA).
La capacidad de ejercicio
La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar supone que no toda persona que tenga la capacidad jurídica respecto a los derechos civiles patrimoniales tiene la capacidad de un ejercicio de estos. La capacidad de ejercicio se ha definido como “la habilidad que la ley le reconoce a una persona para poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra” (Alessandri-Rodríguez, 2011); el artículo 1502 del CC le da un alcance similar a la expresión al afirmar que “consiste en poderse obligar por sí mismos, y sin el ministerio o autorización de otro”.
Para ejercer un derecho civil patrimonial mediante un negocio jurídico, se exige en el sujeto o persona la existencia de un discernimiento mental o de una voluntad plenamente desarrollada. Así, un infante o un discapacitado mental tienen la capacidad jurídica, pero no la capacidad de obrar o de ejercicio.
En conclusión, toda persona, sin necesidad de estar dotada de una voluntad reflexiva, tiene la capacidad jurídica —o sea, la capacidad para ser titular de derechos subjetivos patrimoniales—; en cambio, la capacidad de obrar está supeditada a la existencia de un conocimiento pleno y sensato de la realidad, es decir, de un razonamiento mental que le permita expresar su consentimiento al momento de negociar.
No obstante lo anterior, y como se verá a continuación, esta concepción, mediante la cual la capacidad de ejercicio está supeditada a que la persona no esté sujeta a una discapacidad mental intelectual o capacidad mental psicosocial, está siendo revaluada en la normativa internacional y nacional.
La presunción de capacidad y las personas con discapacidad mental o intelectual
La ley civil presume, en el Art. 1503 del CC, que toda persona al llegar a los dieciocho años de edad es hábil para adquirir la capacidad de ejercicio y, por consiguiente, para celebrar toda clase de negocios jurídicos sobre los bienes tanto muebles como inmuebles que se encuentran dentro de su patrimonio. Sin embargo, además de la incapacidad proveniente de la edad que afecta a menores de 18 años, la legislación colombiana vigente —esto es, la Ley 1306 de 2009— consagra la incapacidad de las personas afectadas por una discapacidad mental, intelectual o cognitiva, de la que nos ocuparemos más adelante.
Con respecto a esta especie de discapacidad, Colombia ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad mediante la Ley 1346 de 2009; además, en desarrollo de sus disposiciones, promulgó la Ley Estatutaria 1618 de 2013, mediante la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos y la inclusión social de las personas que presenten deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales, mediante la adopción de medidas de inclusión, acciones afirmativas y de ajustes razonables y, así, eliminar toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009. Con esta nueva orientación incorporada en nuestra legislación, surge una serie de obligaciones, tanto para el Estado colombiano como para la sociedad en general —esto es, la familia, los colegios, los medios de comunicación y la academia—, que buscan garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, de tal manera que les sea posible participar plena y efectivamente en la sociedad, en igualdad de condiciones con las personas capaces o sin limitación alguna.
Ahora bien, cumplir este paradigma de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad física, sensorial, mental o intelectual es un empeño del Estado a través de la implmentación de una política pública al respecto, como lo ha sido la expedición del Documento Conpes 166 de 2013, en el que se establece una política pública nacional de discapacidad e inclusión social. Pero el tránsito hasta allanarle el camino para que la persona con una discapacidad mental intelectual o mental psicosocial pueda ejercer sus derechos fundamentales bajo un principio de equidad —aunque no de igualdad— es un paso posterior que debe darse con mayor cuidado, puesto que es necesario entender los diferentes estados psíquicos de cada uno de los sujetos afectado por ellas y, de esta manera, el verdadero alcance de una discapacidad absoluta o de una discapacidad relativa. De este modo, es preciso facilitar y poner a su disposición los mecanismos que les permita manifestar su voluntad en forma directa al momento de decidir y escoger —si es el caso— qué persona será la que vele por sus intereses y le apoye para decidir sobre su propia vida, el ejercicio de sus derechos y el cuidado de su patrimonio.
El paradigma que el mundo de hoy busca es no considerar la discapacidad mental como un problema o defecto o condición médica, sino como un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entra las características funcionales de las personas y las barreras que hay en su entorno. Para ello, la Ley 1996 de 2019, dispuso la abolición de la interdicción para las personas con discapacidad mental, quienes al superar la barrera de la discapacidad por razones de la edad —18 años—, se consideraran plenamente capaces de ejercer sus derechos de manera autónoma, con el apoyo y ayuda de la familia, la sociedad y el Estado.
Hay que tener en cuenta que ha sido derogada la salvaguarda que a las personas con discapacidad mental les ofrecía la Ley 1306 de 2009, cuyo objeto primordial era el de procurarle una medida de protección como es la interdicción judicial y darle un representante legal que le administrara y cuidara la integridad de su patrimonio. Sin embargo, dado que se ha otorgado un plazo de dos años a partir de la promulgación de la ley 1996 de 2019 para reglamentar su aplicación, y que esta ley ha sido objeto de dos demandas de inconstitucionalidad que han sido admitidas por la Corte Constitucional mediante los expediente 13575 y 13585, en este libro se mantiene el estudio de la Ley 1306 de 2009.
Incapacidades provenientes de la edad
La naturaleza se ha encargado de dividir la vida del hombre en varios periodos, según el grado de desarrollo físico y mental de cada persona8. La primera división es la que se da entre mayoría y minoría de edad, que se mencionó anteriormente, y cuyo límite se da al cumplir los 18 años. En el periodo correspondiente a la minoría de edad, la ley no considera a los menores de 18 años dentro de un mismo grado de incapacidad, pues fácilmente se comprende que, entre un menor de 18 años y uno de 10 años, existe una notable diferencia. De ahí que en la menoría edad se distingan tres periodos:
1. Menores de 7 años, a quienes se les llama infantes.
2. Mayores de 7 años y menores de 12, tanto los varones como las mujeres, a quienes se les denomina impúberes9.
3. Mayores de 12 años y menores de 18, tanto mujeres como varones, a quienes se les llama menores adultos10.
Cada uno de estos grupos de menores de edad tiene una diferente clase de incapacidad y se encontrará asistido por un “guardador”, que ejercerá sus funciones dependiendo del grado de incapacidad que afecte a su pupilo. Así, se distingue cada situación de la siguiente manera:
1. Los infantes se encuentran totalmente desprovistos de discernimiento; por tanto, no pueden emitir ninguna clase de voluntad jurídica. Los negocios que celebren son inexistentes. Esta regla de la total inexistencia de los negocios que realice el infante no se halla consagrada de manera expresa, pero puede decirse que se deduce de la ley misma. Así es como el artículo 34 del CC consigna este periodo de la infancia como diferente al que antecede la pubertad; al establecer el 1504 del CC que los impúberes son incapaces absolutos, permite inferir que los infantes carecen de toda capacidad y sus negocios resultan inexistentes (Valencia & Ortiz, 1977). Sin embargo, el CIA toma en cuenta este periodo para otorgar en su artículo 29 el derecho al desarrollo