Cuatro fusiones, la competencia en comunicaciones. Roberto H. Iglesias
de propiedad y operacionales a los prestadores. También ser examinará cómo se dieron en la práctica fenómenos de concentración y competencia entre esos prestadores.
Seguidamente, se efectúa una descripción analítica de la política de comunicaciones llevada adelante por el reciente gobierno de Mauricio Macri (2015-2019), que sentó las bases legales y materiales del régimen convergente de las comunicaciones en la Argentina.
La dinámica política de las autoridades sectoriales (Secretaría TIC y ENACOM) y de sus principales funcionarios es desarrollada en el texto, a la vez que se traza un balance —que no elude comentarios y opiniones— de las medidas de esos entes reguladores y de las acciones del poder ejecutivo, incluyendo los intentos de sancionar normas en el parlamento. Se incluye un espacio que resume y evalúa la gestión durante la etapa macrista de la empresa estatal ARSAT, el brazo ejecutor del Estado argentino en las comunicaciones.
Capítulo 1
Diseño y evolución de organismos generales antimonopolio y de regulaciones sectoriales (radiodifusión y telecomunicaciones)
Disposiciones antimonopolio generales y sectoriales
Existen organismos antimonopolio de alcance general que analizan y dictaminan sobre las transacciones económicas de cierta importancia, con el objetivo de defender la competencia. A su vez, muchos sectores, entre ellos la radiodifusión y en parte las telecomunicaciones, tienen sus propias disposiciones específicas antimonopólicas, que hacen cumplir los reguladores sectoriales. Por ejemplo, ya desde los años 30 en la Argentina una empresa no puede tener más de cierto número de emisoras o a partir de 1990 una misma compañía de telefonía fija no puede prestar el servicio en la zona norte y en la zona sur.
Esto tampoco resulta una novedad a nivel internacional. En los Estados Unidos, la Federal Trade Commission (Departamento de Comercio) y la Antitrust Division (Departamento de Justicia) se encargan de velar por el mantenimiento de la competencia efectiva en general y tratan asuntos como cuestiones tarifarias o la aprobación de fusiones o adquisiciones (o M&A, como se dice en la jerga) en los distintos ramos económicos. La aprobación o no de esas transacciones es independiente de la “luz verde” de la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC), la cual emite sus propias regulaciones antimonopólicas (o de límites a la concentración) orientadas específicamente a la radiodifusión y las telecomunicaciones.
La idea de tener esos regímenes duales se basa igualmente en un doble razonamiento.
En los organismos sectoriales que tratan con actividades reguladas y que generalmente revisten cierta complejidad técnica y/o estratégica, la concentración o el monopolio pueden presumirse a priori. Nuevamente, son los hipotéticos casos de una empresa que tuviese todos los canales de TV abierta de una ciudad importante (situación que corresponde evitar por sus efectos sobre la libertad de información); o bien el de prestadores únicos de telecomunicaciones (circunstancia por completo desaconsejable y que debería desarmarse aplicando el principio de contar al menos con dos prestadores por segmento, de modo que existan posibilidades de elección).
En cambio, si se considera a las actividades desde el punto de vista económico-comercial puro, el monopolio o concentración perjudicial anticompetitiva no se presumen de antemano sino que deben probarse.
Así, entran en escena los organismos generales antimonopolio, que pueden intervenir en actividades no reguladas, pero también en ramos regulados. En este último caso, la idea es que los entes reguladores sectoriales no siempre alcanzan para emprender la tarea. Es cierto que están familiarizados con el campo y por lo tanto tienen la visión para distinguir un monopolio o concentración perjudicial —en ocasiones auxiliados por su conocimiento de los segmentos de mercado o sus vericuetos tecnológicos no tan evidentes para legos. Pero no siempre tienen un expertise económico para indagar o entender cuándo estas figuras anticompetitivas se dan en un ámbito estrictamente comercial o tarifario.
Una compañía existente o a formarse por una M&A puede aplicar precios discriminatorios y abusivos, tener conductas predatorias, recurrir a subsidios cruzados, colusiones con otras empresas, etc. En algunas ciudades o circunstancias esto puede afectar la competencia y al público (por ejemplo si hay una sola empresa o si tiene el 90% del mercado) y en otras no (si operan en forma sustentable y desconcentrada varias empresas competitivas). O bien un (hoy) monopolio no protegido legalmente puede estar sujeto a una competencia latente o potencial si comienza a comportarse de una manera determinada.
Determinar estas situaciones requiere a veces análisis y estudios bastante complejos y exhaustivos, considerando también que lo que es concentración perjudicial o anticompetitiva en una época o circunstancias puede no serlo en otras, al compás de cambios tecnológicos o económicos.
En la Argentina, la prolongada operación estatal de las telecomunicaciones o el concepto de “monopolio natural” que se aplicó sobre la mayoría de estos servicios por más de un siglo (ya veremos que hubo formas de competencia en servicios internacionales en periodos del siglo XIX y XX) prácticamente no trajo a la discusión temas de monopolio, competencia o concentraciones sino hasta hace unos 25 años.
En radiodifusión abierta casi siempre hubo límites más o menos razonables a la concentración de emisoras de radio y TV que raramente fueron discutidos (excepto cuando los militares prohibieron la operación conjunta de diarios y emisoras en 1980).
Tradicionalmente, el cable no estuvo sometido a ningún límite, salvo los que se intentaron implantar a partir de la Ley de Medios Audiovisuales de 2009 con la mira puesta en Clarín, pero que no se llegaron a aplicar plenamente. Fueron derogados al comienzo del nuevo gobierno de Mauricio Macri.
Costumbres argentinas
En lo que respecta a los organismos (o normas) antimonopolio generales, lamentablemente nunca han funcionado adecuadamente en la Argentina, seguramente por tres factores. Uno de ellos es la falta de voluntad política. Otro tiene que ver con la insuficiente autonomía de las instituciones estatales con respecto a grupos de presión.
El último factor —relacionado con el anterior— es la existencia desde hace décadas de un sector empresario que más que competir entre sí tiende a basar sus rentas en arrancarle al Estado privilegios, regímenes preferenciales o prebendas (incluso la modalidad de consagrar vía libre para algunos y restricciones para otros). Las disposiciones antimonopolio para preservar la competencia, claramente, tenían poco sentido en ese contexto.
La ley antimonopolio de 1999 contemplaba la creación de un tribunal independiente que en casi dos décadas de su vigencia no fue formado. Así, puede advertirse la seriedad con la que los gobernantes (y la propia sociedad, que nunca se escandalizó por eso) se tomaron la norma y los objetivos que proclamaba. La discusión de una nueva ley, así como la nueva etapa política abierta en el país, podría traer cambios significativos al respecto.
Las leyes antimonopolio existen la Argentina desde 1923. Hasta 1980 se trataron de normas penales que sancionaban con multa o prisión para sus responsables las combinaciones, colusiones, ciertas formas de dumping o repartos de mercado, reducciones de producción para aumentar precios y acuerdos oligopólicos. No contemplaban, por tanto, organismos administrativos para evaluar si la posición de mercado de una empresa, concentraciones o adquisiciones coartaban o no la competencia o para sancionar infracciones al respecto.
Muy pocos casos fueron presentados y menos aún resueltos. No hay constancias de que nadie haya ido preso por su aplicación y según el jurista Guillermo Cabanellas desde 1946 a 1980 solamente hubo dos casos de sanción administrativa de prácticas prohibidas que fueron convalidadas por la justicia (en ese periodo rigió la Ley 12906, sancionada en el año mencionado en primer término).
En 1974 se sancionó la Ley de Abastecimiento (20680), la que en la práctica suponía que el Estado podía intervenir como quisiera en el funcionamiento de las empresas: no solamente fijar precios, sino también obligarlas a vender, no vender, requisar stocks, imponer cuotas mínimas o máximas de producción, clausurarlas, inhabilitarlas o