Delincuencia juvenil. Jorge Valencia-Corominas
mecanismos y procedimientos efectivos tanto administrativos cuanto judiciales. De este modo, desaparecen las categorías de abandono, riesgo o peligro moral o material, situación irregular o las más modernas de vulnerabilidad, o disfunción familiar haciendo que los remedios restablezcan derechos, en lugar de vulnerarlos, como en el antiguo sistema. (Beloff, 1998, pp. 90-91)
3.4.2 El modelo de responsabilidad para el adolescente en conflicto con la ley penal y la Convención sobre los Derechos del Niño
El traslado de esta concepción al caso de los adolescentes en conflicto con la ley penal plantea aspectos fundamentales: en primer lugar, el reconocimiento de que se está frente a una situación de naturaleza penal en la que se debate la limitación de derechos para el niño en caso de ser encontrado responsable, por lo que debe contar con los derechos y garantías individuales propios de todo proceso penal, a los que se suman aquellos que sean necesarios para la atención de una persona menor de edad.
La Convención indica que el niño puede ser responsable por sus actos en algunas circunstancias, situación en la cual ha de asumir las consecuencias de haber vulnerado la ley penal; la generación de una especialidad novedosa, el derecho penal juvenil; y la búsqueda de que las medidas adoptadas frente a la infracción de la ley penal no tengan un fin meramente sancionador sino que busquen corregir las carencias existentes en el proceso de socialización del niño, especialmente en materia educativa.
El artículo 40 de este instrumento internacional instaura una serie de garantías a favor del menor de edad presumiblemente infractor de la ley penal, estableciendo un sistema de justicia especializada para los presuntos infractores o que hayan sido acusados o declarados culpables de las leyes penales. En cuanto a:
[…] las medidas a aplicarse en caso encontrárseles responsables, deben buscar no interrumpir su proceso educativo, respetando su personalidad, el derecho a su educación y evitando afectar su personalidad, favoreciendo el desarrollo de sus cualidades y aptitudes a fin de que pueda integrarse a la sociedad. (Bustos, 1992, p. 24)
Este es, justamente, el objetivo del modelo de responsabilidad: la reinserción del infractor en la sociedad.
a) Garantías
Si bien el citado caso Gault inició un nueva etapa en el proceso de garantizar los derechos individuales para los menores de edad en el proceso judicial, es a partir de la adopción de la Convención que se da el reemplazo del modelo de protección o tutelar por el modelo de responsabilidad, el cual establece un sistema de garantías sustantivas y procesales para los menores de edad. De las garantías instituidas pueden destacarse:
i) La tipicidad penal. Entendida como el encuadramiento de la conducta en un tipo penal, de manera que ella solo puede ser sancionada si está regulada previamente en la ley21. Esta garantía, aplicada a los adultos, también debe serlo a los menores de edad.
ii) La presunción de inocencia. Principio rector del derecho penal que acompaña a toda persona durante el desarrollo del proceso hasta el momento en que una resolución judicial definitiva establezca su responsabilidad. En el caso de los menores de edad, la Convención señala claramente su aplicación.
iii) El derecho de defensa: información oportuna de los cargos imputados y de la disposición de la asistencia jurídica. Involucra manifestaciones básicas del derecho de defensa, como el conocer los hechos respecto de los cuales se le acusa, así como la tipificación que de ellos se establezca, y contar con asistencia legal técnica. Es claro que la vulneración de tales garantías afecta la esencia de la defensa y deja al adolescente en una situación de amplia desigualdad ante el ente acusador.
A ello se suman otros aspectos fundamentales que garantizan una adecuada defensa: el uso de intérprete en los casos que sea necesario, el poder interrogar a los testigos de la acusación, presentar testigos o pruebas favorables, entre otros.
iv) La decisión judicial independiente e imparcial. Garantía que busca que la decisión judicial sea justa en tanto permite que el magistrado a cargo del caso sea independiente de cualquier injerencia externa. Asimismo, busca que este no prejuzgue ni sufra influencia alguna en relación con el caso concreto a partir de situaciones de preferencias o animadversiones.
v) No autoinculpabilidad. Implica la prohibición de obligar a la persona a autoinculparse de la comisión de un hecho; si reconoce los cargos por los que se la acusa, se debe garantizar que no se determine su responsabilidad únicamente a partir de tal declaración, pues deben existir otros elementos probatorios que verifiquen dicha responsabilidad.
vi) Privacidad. En el desarrollo del proceso por infracción a la ley penal debe respetarse la privacidad del menor de edad, sea víctima o imputado, por lo que no podrán divulgarse ámbitos que se encuentran en la esfera que incumbe a su derecho a la intimidad. El nivel de protección es tal que se prohíbe vulnerar su privacidad mediante la divulgación de su identidad.
vii) Edad mínima. La Convención establece que cada país debe establecer dos limites etarios: uno primero que diferencie la edad de imputabilidad penal, que la propia Convención señala a los dieciocho años, y uno segundo que diferencie a quiénes se puede hacer responsables por una infracción penal y quiénes no responden de manera alguna. En el Perú, el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes señala dicha edad en los catorce años; por ende, solo podrán ser procesados por una infracción penal los adolescentes entre catorce y dieciocho años.
viii) Medidas extraprocesales. La Convención exhorta a los Estados a utilizar procedimientos judiciales para los adolescentes infractores como última alternativa, optándose por medidas que no impliquen el inicio de procesos. Así, el artículo 40.3 señala: “Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a los niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que respetarán plenamente los derechos humanos y garantías legales”. En nuestro país ello se expresa especialmente mediante la figura de la remisión fiscal.
b) El sistema de justicia especializado
A las garantías señaladas se añade el mandato de la Convención respecto a la existencia de instancias especializadas para el caso de las infracciones penales, de modo que se recurra a policías, fiscales y jueces con una capacitación especializada dedicados a la atención de este tipo de situaciones.
3.5 El modelo de la justicia restaurativa
Este modelo plantea un tratamiento en el que la víctima, el infractor y los miembros afectados de la comunidad se involucren directamente para dar una respuesta a la persona infractora. Tiene como finalidad esencial la participación de todos ellos con el propósito de “restaurar la armonía social y dar solución al conflicto, considerando para ello las necesidades y pretensiones de la víctima y del victimario” (Mayorga, 2009, p. VII). Según Jean Schmitz:
A través del proceso de una justicia con enfoque restaurativo se permite a cada autor involucrado en un incidente (ofensor o víctima directa o indirecta y la comunidad) colocarse en lugar del otro, un papel preponderante. Sin ella, no hay justicia restaurativa completa. (Programa Accede, 2013, p. 115)
Surge en países como Nueva Zelanda y Canadá, que entienden que la manera más eficaz de solucionar conflictos es el diálogo entre el victimario, la víctima y la comunidad. Para ello se toman en cuenta los siguientes elementos: la responsabilidad del autor, quien debe hacerse cargo de las conductas realizadas libremente; la restauración de la víctima, mediante el resarcimiento del daño ocasionado y la reinserción del agraviado en la comunidad; y el restablecimiento de la relación con la sociedad, que es afectada por el daño provocado.
Según Schmitz, el modelo restaurador ofrece una importante opción para el tratamiento de los jóvenes que delinquen. La estrategia que propone consiste en plantear una “alternativa a la solución de los conflictos que se generan por la comisión de un delito, considerando tanto al agresor como a la víctima” (Programa Accede, 2013, p. 113). Para ello se busca una relación de equilibrio entre ambos, con el fin de restaurar