Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 43–58. С. Трушников
ведет согласно безошибочно установленным апелляционным судом и неоспоренным в кассационном производстве обстоятельствам дела к ничтожности договора в целом (§139 ГГУ).
24 a) достигнутое сторонами соглашение об отчуждении клиентской базы ответчика нарушает положения ч. 5 §8 Профессионального устава, которые, как указано выше (см. п. II 1 b bb (1) (b)), подлежат квалификации в качестве установленного законом запрета по смыслу §134 ГГУ. В частности, согласно ч. 5 §8 Профессионального устава стоматологу запрещается передача пациентов или медицинских диагностических материалов на возмездной основе или при получении иных экономических преимуществ, принятия обещания и получения таких преимуществ или их самостоятельного обещания либо предоставления.
25 b) судом апелляционной инстанции было упущено, что в нарушение профессионального запрета возмездного перевода ответчик по рассматриваемому договору на возмездной основе (уплата 12 000 евро) принял обязательство по обращению к своим пациентам с намерением сподвигнуть их продолжить лечение у истца, а именно посредством переключения телефонных звонков и переадресации с веб-сайта стоматологической практики ответчика на телефонный номер и домен истца, а также отправки циркулярных обращений, в которых ответчик прямо рекомендует своим пациентам продолжить лечение у покупателя по договору и просит их оказать ему в будущем доверие (далее обозначаемое также «рекламные меры», «Werbemaßnahmen»).
26 aa) относительно используемого в §299a, 299b УК Германии понятия «предоставления» («Zuführung»), которое содержательно совпадает с понятием «перевод» («Zuweisung») в ч. 5 §8 Профессионального устава (об этом см. обоснование правительственного законопроекта о борьбе с коррупцией в сфере здравоохранения, BT-Drucks. 18/6446, S. 20) и равнозначно используется в иных профессиональных уставах врачей и стоматологов, а также в ч. 7 § 73 Пятой книги Социального кодекса Германии (SGB V) и предл. 1 ч. 1 § 11 Закона Германии об основах аптечного дела (ApoG), безошибочно и без оспаривания в рамках кассационной жалобы суд апелляционной инстанции постановил, что под этим понимается любое воздействие на пациентов с намерением повлиять на их выбор врача или иных лиц, оказывающих услуги (ср. решение ФВС Германии от 26 апреля 2018 – I ZR 121/17, GRUR 2018, 1271 Rn. 74 [ч. 1 §31 профессионального устава врачей Северного Рейна (BOA Nordrhein)]; Scholz in Spickhoff, MedR, 3. Aufl., §31 der (Muster-) Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Arztinnen und Arzte (MBO-A) 1997 Rn. 3; Wollersheim in Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Aufl., §6 Rn. 230 [§31 MBO-A]). Решающим при этом является не образ действия (Handlungsmodalität), то есть форма воздействия на пациентов (о понятии перевода см. BT-Drucks. 18/6446, aaO), а то, с каким намерением это происходит.
27 bb) исходя из данных критериев, уже в согласованных сторонами «рекламных мерах», по которым суд апелляционной инстанции верно исходил из равнозначного понятия «предоставлению» в §299a, 299b УК Германии, лежит возмездный перевод пациентов по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава. Данный вывод лишь подтверждается согласованной передачей картотеки