Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia. Marta Nubia Velásquez Rico
el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;
17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;
18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y
19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.7
En este caso, los vacíos se llenarán con estipulaciones del Código Civil, más las previsiones especiales del EGC8.
Si el contrato no se ajusta a las previsiones mencionadas respecto de la aplicación preferente del Código de Comercio, se entenderá que su contenido se rige por el Código Civil y las reglas del EGC.
Las estipulaciones especiales del EGC son muy fuertes en cuanto a los procedimientos de selección, pero muy escasas en relación con el contrato; su contenido se rige mayoritariamente por el derecho común.
Lo antes dicho permite concluir que, como lo han reconocido tanto la doctrina9 como la jurisprudencia10, los contratos estatales tienen un régimen jurídico mixto.
Regímenes de excepción
Comprenden aquellos contratos que no se rigen por el EGC, respecto de cuya exclusión encontramos, básicamente, las siguientes situaciones:
1. Casos en los cuales la jurisprudencia así lo consideró11 debido a que, si bien la regulación de sus contratos se encontraba contenida en normas anteriores a la Ley 80 de 1993, esta no mencionó a tales entidades entre las estatales y, adicionalmente, porque respecto de estos entes la Constitución Política expresamente aludió a su autonomía (artículos 6912 y 37113) y las leyes que los regulan establecieron que sus contratos se regían por el derecho privado. Se hace referencia en este caso a la contratación de los Entes Universitarios Autónomos (Ley 30 de 1992) y del Banco de la República (Ley 31 de 1992). Respecto de estos contratos, las respectivas leyes no contemplaron la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales.
2. Contratos a los cuales se refirieron reglamentos emitidos en desarrollo directo de la Constitución Política: Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 92 de 201714, expedidos en virtud de las previsiones del artículo 355 de la Constitución Política, y en cuyas normas se contempló que los contratos se regían por el derecho privado, con la posibilidad de incluir cláusulas exorbitantes. Además, los procedimientos de selección se regularon de forma especial en el último de los decretos citados.
3. Contratos referidos en normas posteriores a la Ley 80 de 1993 que excepcionaron su aplicación, clasificables en dos grupos: el primero, regido por normas de derecho privado (Ley 1118 de 200615, entre otras), y el segundo, regido por normas de derecho privado con la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales (Ley 100 de 199316, 17, Leyes 14218 y 14319 de 1994).
4. Casos especiales de contratación excepcionados por el propio EGC: minero (artículo 76 de la Ley 80 de 1993) y financiero (artículo 15 de la Ley 1150 de 2007)20.
En cuanto al régimen jurídico, se aplica el propio del régimen exceptuado de la Ley 80 de 1993. En aquellos casos en los cuales el legislador previó la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales, la Ley 80 se aplica únicamente en lo que tiene que ver con estas cláusulas.
Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que a los contratos de régimen exceptuado les aplicaban: 1) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; 2) los principios de la función administrativa, a los cuales alude el artículo 209 de la Constitución Política, y 3) los de la función fiscal previstos en el artículo 267 de la misma carta.
En conclusión, también a los contratos de régimen exceptuado del EGC les aplica un régimen jurídico mixto que se ha traducido, como en vigencia del Decreto Ley 222 de 198321, en una multiplicidad de estatutos contractuales vertidos en manuales de contratación. Esto pone al juez administrativo ante el reto de interpretar esa realidad, dado que de los conflictos originados en sus contratos conoce, por regla general, la Jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Se examinan a continuación algunos asuntos de importancia que se derivan del régimen jurídico de los contratos de régimen exceptuado.
Asuntos de importancia
Reglamentos
Naturaleza jurídica
La primera pregunta surge alrededor de la naturaleza jurídica de tales reglamentos: ¿se trata de actos de carácter civil o mercantil, o se trata de actos administrativos? La respuesta es muy importante, porque ello delimita la competencia.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que se trata de actos administrativos de carácter general, demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, se ha expresado lo siguiente:
Así las cosas, la Sala encuentra que es la propia Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a dictar todos los actos necesarios para su administración, en consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100 % público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este solo se aplicará de manera excepcional. […]
En conclusión, el régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general es la aplicación de las normas del derecho privado, las características antes señaladas justifican que en algunos casos y para determinadas actuaciones se aplique el derecho público. Así las cosas, no es extraño que en determinados aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las decisiones tomadas dentro de los mismos se les dé la naturaleza de actos administrativos.
Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, los actos demandados deben ser calificados como actos administrativos22.
Esto implica que, si bien las entidades de régimen exceptuado gozan de autonomía para expedir sus reglamentos, con apego a los principios de la función administrativa y de la función fiscal, una vez estos se expiden son de obligatorio cumplimiento para las entidades, so pena de viciar sus procedimientos de selección o sus contratos.
Es decir que son las propias entidades las que llenan de contenido los principios a los cuales alude el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Esto resulta muy importante, por ejemplo, para efectos del control que deben ejercer los entes correspondientes.
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