Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia. Marta Nubia Velásquez Rico
El artículo 53 de la Ley 80 de 1993, que fue derogado por el artículo anteriormente citado, decía sobre el mismo tema:
Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrados por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables […] y que causen daño o perjuicio a las entidades derivadas de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría o asesoría […].43
Respecto de la exigencia de que los contratos de las entidades de régimen exceptuado del EGC cuenten obligatoriamente con interventor o supervisor, si se examina el alcance de los artículos 82 y siguientes de la Ley 1474 de 2011, parece enmarcarse más en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, dado que el artículo 82 de la primera modifica el artículo 53 de la segunda.
En el artículo 83 de la Ley 1474 se alude a las entidades estatales, denominación a la que se acude en la Ley 80:
Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.44
No obstante, también podría admitirse la lectura de que el mencionado artículo 82 se dirige a las entidades públicas, en tanto no existe una mención expresa, y cabría concluir que las entidades de régimen exceptuado podrían contemplar este asunto en sus reglamentos o en cada contrato en particular, en desarrollo de los principios de la función administrativa y de la función fiscal a los cuales alude el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
Multas, cláusula penal y declaratoria de incumplimiento
En cuanto a la posibilidad de pactar multas o cláusulas penales pecuniarias en los contratos de régimen exceptuado, indudablemente estos pueden contener estas estipulaciones; pero en cuanto a la forma de imponerlas, es necesario precisar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 únicamente mencionó esta posibilidad para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación:
Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.45
Por lo tanto, a partir de este artículo no se encuentra prevista tal potestad.
Respecto de la forma de imponerlas, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido unánime y, si bien se ha admitido esta posibilidad en desarrollo de la autonomía de la voluntad46, la postura mayoritaria ha sido que esta facultad debe estar expresamente contemplada en la ley47.
Valga advertir que, aunque la potestad para imponer multas y declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria se hubiere contemplado en el contrato, no se ve claro que dicho pacto conduzca a facultar a las entidades para imponer y cobrar tales valores mediante actos administrativos, salvo que ello opere a través de la compensación, pues, de lo contrario, deberá acudirse al juez del contrato para ello.
Cláusulas exorbitantes
Se asume en este escrito el alcance dado por la jurisprudencia a las llamadas cláusulas exorbitantes48, es decir, aquellas previstas en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993:
Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: […]
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.49
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido unánime en sostener que tales cláusulas tienen un origen legal y, en esa medida, solamente tendrán cabida en aquellos casos en los cuales la ley permita su inclusión, como en los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, comercialización de energía y salud, entre otros; no es posible incluirlas vía reglamento.
En el caso de los servicios públicos domiciliarios, únicamente es posible su inclusión y ejercicio cuando las comisiones de regulación así lo autoricen o dispongan50, y podrían hacerlo respecto de cualquier contrato.
En este punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido generando una discusión