Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia. Marta Nubia Velásquez Rico
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Así las cosas, la estipulación de cláusulas de terminación unilateral por incumplimiento son absolutamente viables, a partir de la autonomía de las partes para estructurar el contenido del negocio, siempre que en ellas se especifique la prestación esencial cuyo incumplimiento priva sustancialmente al contrato de la debida ejecución del objeto pactado.
Asimismo, los contratos suscritos por entidades públicas o sociedades que actúen en el mercado sujetas al Derecho privado, dada la autonomía de estructuración del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos propios de los contratos de la administración.
En síntesis, para la validez de las cláusulas de terminación unilateral del contrato por incumplimiento se requiere: 1. Que la cláusula se pacte expresamente. 2. Que la cláusula recaiga sobre una prestación principal y sustancial, en cuyo incumplimiento se imposibilita la ejecución del objeto contractual. 3. Que la estipulación no aparezca bajo el ejercicio de una posición dominante o arbitraria.52
Sobre el particular valga advertir que, en los términos de los artículos 14 y siguientes de la Ley 80, tales potestades son reservadas a la ley; máxime si se tiene en cuenta que se ha hecho expresa remisión a estos artículos en los casos permitidos respecto de entidades de régimen exceptuado.
En relación con la potestad de terminación unilateral de los contratos, ha de admitirse que el Código Civil permite su pacto y ocurrencia en eventos diferentes a los contemplados en la Ley 80 de 1993:
Art. 1882. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. […]
Artículo 1983. Desistimiento del contrato por incumplimiento en la entrega. Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.
Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
Artículo 1984. Mora en la entrega. Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicio.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito. […]
Artículo 2185. Desistimiento por incumplimiento del mandante. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo.53
Por tanto, su origen también es legal.
Para eventos de terminación unilateral diferentes a los consagrados en el ordenamiento legal, si bien podría pactarse en desarrollo de la autonomía de la voluntad, no se ve claro que tales facultades puedan hacerse efectivas sin que intervenga un juez, pues no podría predicarse de tales decisiones fuerza ejecutiva y ejecutoria en virtud del pacto.
Causales de nulidad del contrato
Cuando se trata de regímenes exceptuados, las causales no son las contenidas en el artículo 4454 de la Ley 80, sino las de los Códigos Civil y de Comercio55.
En el caso de las inhabilidades y las incompatibilidades, la causal de nulidad sería por violación de la ley, en cuyo evento se trataría de un objeto ilícito y no de la especial prevista en el mencionado artículo 44. Adicionalmente, en esos casos no cabría la terminación unilateral a la cual alude el artículo 45 de la ley.
En el evento de que un contrato de régimen exceptuado se hubiere celebrado con violación de alguna de las causales legales de inhabilidad o incompatibilidad, la entidad deberá acudir al juez del contrato y pedir la suspensión de este como medida cautelar, pues la entidad, según lo expresado, no estaría legalmente facultada para darlo por terminado de forma anticipada.
Es de anotar que, respecto de los procedimientos de selección de entidades de régimen exceptuado del EGC, en estricto sentido y bajo un criterio de interpretación exégeta, esto solo aplicará en relación con la licitación en aquellos eventos en los cuales el reglamento prevea este procedimiento de selección; no en todos los casos. Lo anterior, porque la Ley 80 nada dice frente a los demás procedimientos de selección.
También se precisa que las restituciones mutuas no serían las previstas en el artículo 4856 de la Ley 80 de 1993, sino las del derecho común.
Liquidación del contrato
Como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre las partes del contrato se puede acordar la liquidación bilateral como un ajuste conjunto de las cuentas finales o balance del contrato.
Sin embargo, no resulta claro que a través del contrato o vía reglamento se pueda facultar a la entidad para liquidar unilateralmente, porque esta potestad debe venir de la ley57; máxime si se tiene en cuenta que la liquidación unilateral presta mérito ejecutivo, según lo previsto en la Ley 1437 de 2011:
Artículo 99. Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado. Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos: […]
3). Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.58
A modo de conclusión
Como puede observarse a lo largo de este texto, son más las preguntas que las respuestas sobre estos asuntos. Si bien en este escrito se ha intentado una simple aproximación a estos, ello no es más que una provocación temática para efectos académicos y un llamado para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los aborde con fines de unificación jurisprudencial, que brinde criterios orientadores para las entidades públicas a las cuales no se aplica el EGC.
Referencias
Referencias bibliográficas
Benavides, José Luis. El contrato estatal, entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004.
Legislación
Congreso de Colombia. Ley 84 de 1873. (26 de mayo de 1873). Código Civil de los Estados Unidos de Colombia. Diario Oficial n.º 2 867. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html#1