Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia. Marta Nubia Velásquez Rico
rel="nofollow" href="#ulink_136d0eb5-250d-5d53-b5eb-7fb0128af0e5">* Economista de la Universidad Autónoma Latinoamericana y abogada de la Universidad de Antioquia. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana y magíster en Ciencia Política de la Universidad de Antioquia. Actualmente es magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profesora de la Universidad de Antioquia y docente ocasional en la Universidad Nacional de Colombia. Correo electrónico: [email protected]
1 Cf. Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993. (28 de octubre de 1993). Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Diario Oficial n.º 41 094. Bogotá.
2 Cf. Congreso de Colombia. Ley 1150 de 2007. (16 de julio de 2007). Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. Diario Oficial n.º 46 691. Bogotá; Cf. Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011. (12 de julio de 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial n.º 48 128. Bogotá; Cf. Congreso de Colombia. Ley 1882 de 2018. (15 de enero de 2018). Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 50 477. Bogotá; Cf. Presidencia de la República de Colombia. Decreto Ley 19 de 2012. (10 de enero de 2012). Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. En Diario Oficial 48 308. Bogotá.
3 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993. (28 de octubre de 1993).
4 Idem.
5 “Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2°. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia”. Idem.
6 “Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.
En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”. Idem.
7 Presidencia de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971. (27 de marzo de 1971). Por el cual se expide el Código de Comercio. En Diario Oficial 33 339 (16 de junio de 1971). Bogotá.
8 “Siguiendo el lineamiento trazado cabe precisar que a voces del orden secuencial que estableció el legislador del Estatuto de Contratación Estatal, las normas mercantiles son aquellas a las que en primer término debe acudirse, a lo cual se suma el hecho de que en el caso concreto uno de los extremos contratantes estuvo conformado por dos sociedades comerciales, circunstancia en virtud de la cual es dado concluir que todos sus actos, atendiendo el criterio subjetivo, deben estar regidos por el estatuto de los comerciantes”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 28402. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (29 de enero de 2014). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez].
9 Cf. Benavides, José Luis. El contrato estatal, entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004.
10 “También importa destacar que la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, per se, el régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible, incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a las cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del denominado derecho privado, sin que por ello pierda su condición de estatal, así como también puede resultar –como ocurre con la generalidad de los casos–, que el régimen jurídico correspondiente sea mixto, esto es integrado tanto por normas de derecho público como de derecho privado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 32867. Proceso ejecutivo contractual (30 de enero de 2008). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez].
11 “En el caso concreto se sabe que las universidades públicas se rigen, en materia contractual –a partir de la ley 30 de 1992–, por el derecho privado –según lo disponen los artículos 93 y 94–, de allí que no hay discusión a este respecto. No obstante, el legislador no estableció a continuación que el juez de las controversias sea el ordinario. Por el contrario, se han mantenido, desde 1993 –y aún antes–, las normas que definen el juez de las controversias donde es parte un ente autónomo universitario; lo cual se ratificó con la expedición de la Ley 1107 de 2006, según la cual toda entidad estatal, sin importar el régimen jurídico u organizacional especial que le aplique, tiene por juez a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 17 560. Apelación sentencia contractual (23 de febrero de 2011). [C. P. Enrique Gil Botero].
“La ley 489 de 1998, no obstante ser posterior a la Ley 99 de 1993 y al decreto que contiene la norma que se demanda, se cita en este caso para destacar que se ocupó de las corporaciones autónomas regionales, en tanto señaló que las entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial, como lo era el Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, se sujetarían a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes (art. 40)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 17478. Acción de nulidad (9 de junio de 2005). [C. P. Ruth Stella Correa Palacio].
12 “Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso